Hausarbeiten.de - Das subjektive Recht (2023)

Gliederung

Literaturverzeichnis

A. Einleitung 1

B. Der Begriff des subjektiven Rechts
I. Das subjektive Recht als Willensmacht
II. Das subjektive Recht als rechtlich geschütztes Interesse
III. Die Definition des subjektiven Rechts nach der Kombinationstheorie
IV. Larenz ’ Rahmenbegriff des subjektiven Rechts

C. Die Grenzen der subjektiven Rechte
I. Relevanz der Unterscheidung
II. Innentheorie
III. Außentheorie
VI. Vergleich der Theorien mit verschiedenen Arten subjektiver Rechte
1. Vergleich mit Persönlichkeitsrechte
2. Vergleich mit persönliche Familienrechte
3. Vergleich mit Herrschaftsrechte
4. Vergleich mit Ansprüche
5. Vergleich mit Gestaltungsrechte

D. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Recht und Pflicht sind die maßgeblichen Instrumente, mit deren Hilfe das Zivilrecht die rechtliche Stellung der Privatrechtssubjekte zueinander gestaltet. Dabei existiert eine zwangsläufige Korrelation zwischen dem Recht des Berechtigten und der Pflicht des Adressaten.

Das Wort „Recht“ ist in der deutschen Sprache zweideutig. Es steht einmal für die Summe aller Rechtsnormen, die für jedermann gelten^[1], einmal für das Recht des Subjekts. Mithin verleiht die Betrachtungsweise dem Recht ein anderes Attribut: objektiv oder subjektiv. Letzteres, das subjektive Recht, ist, wie es von Thur einmal formulierte, „der zentrale Begriff des Privatrechts“^[2]. Auch im Hinblick auf das Verständnis der Grund- und Menschenrechte nimmt es eine zentrale Rolle ein.^[3] Als Gegenbegriff zum objektiven Recht, bezeichnet er die dem einzelnen Individuum gebührende Rechtsposition. Damit lässt sich das subjektive Recht als emanatio des objektiven Rechts deuten.^[4] Das Rechtssubjekt als Träger von Rechten und Pflichten bildet mithin die Essenz der Theorie vom subjektiven Recht. Darin ist der ethische Individualismus der kantischen Rechtsphilosophie zu erkennen.^[5] Demgegenüber werden in totalitären Regimen, in welchen der Gemeinschaftsgedanke im Vordergrund steht, subjektive Rechte negiert.^[6] Im Vergleich dazu stellen die subjektiven Rechte heute gegebenenfalls im Verwaltungsprozessrecht bei der Bestimmung der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO ein Problem dar.

Um die sich daran anschließende Frage nach den Grenzen subjektiver Rechte beantworten zu können, ist es unabdingbar, vorerst der Frage nach dem Inhalt des subjektiven Rechts nachzugehen. Die herrschende Lehre beschreibt das subjektive Recht als eine „Rechtsmacht“, die dem Einzelnen durch die Rechtsordnung zum Zwecke der Befriedigung menschlicher Interessen verliehen ist.^[7] Darin hat sie sowohl das Zweck- als auch das Willensmoment zusammengefügt, welche bestimmte Aspekte des subjektiven Rechts dartun. Diese sind genauer zu erläutern. Da subjektive Rechte aber nicht nur einer Person, sondern allen Personen zustehen, schließt sich die Frage an, ob das subjektive Recht des einen von außen durch Schranken begrenzt wird oder sich die Grenzen bereits aus dem Inhalt eines jeden subjektiven Rechts ergeben. Noch prägnanter formuliert: stehen sich Inhalt des Rechts und Schranke gegenüber oder stellen sie eine Einheit dar? Ist ersteres der Fall, schließt sich die Frage an, ob das Recht an sich oder nur dessen Ausübung beschränkt wird. Es wird zu klären sein, ob dieser Streit zwischen der Außen- und Innentheorie nur einen Theorienstreit darstellt oder ob diesem Streit auch eine praktische Bedeutung zukommt. Diesen beiden Überlegungen widmet sich die Arbeit in Teil B (Der Begriff des subjektiven Rechts) und Teil C (Die Grenzen subjektiver Rechte). Erst dann bietet es sich an, die Innen- und Außentheorie mit verschiedenen Arten subjektiver Rechte zu vergleichen, um der Frage nach der Geeignetheit der Theorien nachzugehen. Denn Beschränkungen eines Rechts sind nicht zwingend jedem subjektiven Recht immanent.

B. Der Begriff des subjektiven Rechts

Der Begriff „subjektives Recht“ ist einer der zentralen Begriffe des Privatrechts. Darüber besteht weitgehend Einigkeit.^[8] Was den Inhalt dieses Begriffs angeht, so divergieren die Inhaltsbestimmungen einiger Autoren.

Bereits im 19. Jahrhundert ist während der deutschen Pandektenwissenschaft über die rechtsethischen Fundamente des Begriffs des subjektiven Rechts lebhaft diskutiert worden.^[9] Dabei war man auf der Suche nach einer Definition, die zu allen Typen subjektiver Rechte passen sollte. Die formale Theorien^[10] sagen nichts über den teleologischen Sinn des subjektiven Rechts aus. Aicher, der die Klagebefugnis als das Merkmal des Begriffs des subjektiven Rechts hält, verwahrt sich, wenn er in seiner Definition des subjektiven Rechts die Klage als „ultima ratio“^[11] bezeichnet. Sie ist nicht der Zweck des subjektiven Rechts, sondern das letzte mögliche Mittel. Wenn man wissen will, warum es überhaupt subjektive Rechte gibt, muss man gerade nach dem Inhalt, dem teleologischen Sinn desselben fragen.^[12]

I. Das subjektive Recht als Willensmacht

Der Begründer der Willenstheorie ist Savigny.^[13] Seine Definition gibt die erste Antwort auf die Frage nach dem Zweck des subjektiven Rechts: „Betrachten wir den Rechtszustand, so wie er uns im wirklichen Leben von allen Seiten umgiebt und durchdringt, so erscheint uns darin zunächst die der einzelnen Person zustehende Macht: ein Gebiet, worin ihr Wille herrscht, und mit unsrer Einstimmung herrscht. Diese Macht nennen wir ein Recht dieser Person...“.^[14] Für ihn erweist sich als die augenscheinlichste Erscheinung der Rechtswirklichkeit die Machtbefugnis einer Person.^[15] Somit gilt: Das subjektive Recht ist Willensmacht. Es ist Mittel zum Zweck, wie die Formulierung Savignys verdeutlicht: „Das Recht dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freye Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft sichert. Sein Daseyn aber ist ein selbständiges...“.^[16] Zutreffend an dieser Formulierung ist, dass die Zweckbestimmung allein Rechtfertigung, nicht hingegen Inhalt des subjektiven Rechts ist.

Windscheids Theorie zum subjektiven Recht gibt diese Zweckbestimmung auf und verbindet Savignys Willenstheorie mit der von August Thon^[17] begründeten Imperativentheorie. Schon vor Erscheinen der Thon ’schen Theorie vertritt Winscheid die Ansicht, die objektive Rechtsordnung „schaffe“ das subjektive Recht, indem sie „in einem concreten Falle von einem gewissen Willensinhalt ausspricht, daß derselbe allen anderen Willen gegenüber zur Geltung gebracht werden dürfe, und daß alle anderen Willen sich demselben zu unterwerfen haben“.^[18] Er definiert mithin das subjektive Recht als eine „von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht oder Willensherrschaft“.^[19] Mithin sei das Recht ein „Wollendürfen“^[20].

Gegen die Windscheid ’sche Theorie kann der Einwand erhoben werden, dass Kindern und Geisteskranken trotz fehlenden Willens subjektive Rechte von der Rechtsordnung anerkannt werden.^[21] Selbst Windscheid plagt die „Schwierigkeit“, dass ein subjektives Recht „unabhängig von dem realen Wollen des Berechtigten“ bestehen könne.^[22] Thur hält diese Argumentation für inkonsequent, weil mit dem Willen nicht der aktuelle Wille gemeint ist; es handelt sich vielmehr um den potentiellen Willen. Die Sache des Eigentümers müsse auch in der Zeit, während welcher er sich nicht kümmern will oder könne, gegen fremde Eingriffe geschützt sein. Demnach ist die Willensherrschaft auch bei Kindern und willensunfähigen Rechtssubjekten vorhanden. Für letztere übt ein Vertreter die zum Wesen des Rechts gehörende Willensmacht aus.^[23] Thurs Argumentation wirkt prima facie schlüssig. Wenn es aber für den Normenschutz keines aktuellen Willens des Rechtssubjekts bedarf, muss das erst recht auch für den potentiellen Willen gelten. Insofern vermögen die Argumente von Thur nicht zu überzeugen. Ob ein Vertreter die Willensmacht für das willensunfähige Subjekt ausübt oder , wie Jhering ^[24] annimmt, der Vertreter dadurch selbst zum Subjekt des Rechts wird, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Um diesen Einwänden entgegenzutreten, nimmt Windscheid ein Korrektiv vor, wobei er den Wortlaut seiner Definition nicht aufgibt. Zutreffend anerkennt er, dass das subjektive Recht vom Willen des Berechtigten losgelöst ist und auch Willensunfähige Rechte haben. In Anlehnung an die Thon ’sche Theorie meint er nun, „daß der im subjektiven Rechte gebietende Wille nur der der Rechtsordnung ist, nicht der Wille des Berechtigten“.^[25] Dieser Wille sei das Wesentliche, denn die Rechtsordnung sei es, die das rechtmäßige Verhalten des dem Berechtigten gegenüberstehenden Verpflichteten wolle. In seiner Definition des subjektiven Rechtes ist von einem „Verleihen“ die Rede. Legt man dieses im Sinne eines Zur-Verfügung-Stellens aus, könnte man behaupten, dass die Rechtsordnung ihren Willen dem Berechtigten „verleiht“. Dies lehnt Kelsen ab. Er schlussfolgert: „Wenn es der Wille der Rechtsordnung ist, der das Substrat des subjektiven Rechts bildet, dann kann es nicht ein von der Rechtsordnung anerkannter oder gewährleisteter sein, denn ein solcher muß notwendig ein anderer als der der Rechtsordnung sein, da die Rechtsordnung ihren eigenen Willen ebensowenig anzuerkennen oder zu gewährleisten in der Lage ist...“.^[26] Dem ist zuzustimmen. Die Rechtsordnung als „Objekt“ vermag nicht, ihren Willen einem Rechtssubjekt zu verleihen, denn dieser Wille ist der Staatswille. Die Rechtsordnung als Summe der Rechtsnormen ist das Spiegelbild des Staatswillens. Ferner handelt es sich bei dem Willen des Berechtigten um einen real-psychischen Willen. Mithin stellt, wie Kelsen treffend feststellt, der von der Rechtsordnung verliehene Wille ein Aliud dar. Nun erläutert Windscheid, der Wille der Rechtsordnung sei deshalb jemandes Recht, weil die Rechtsordnung den Inhalt ihres Willens dem Willen dieser Person entnehme, der Wille dieser Person für die Durchsetzung des Befehls der Rechtsordnung entscheidend sei^[27]: „Sein Wille ist maßgebend für das Verhalten der ihm Gegenüberstehenden, weil er maßgebend ist für einen für ihr Verhalten maßgebenden Rechtsbefehl“.^[28] Wenn die Rechtsordnung, wie Windscheid meint, den Inhalt ihres Willens dem Willen des Berechtigten entnimmt, ist dies in den Fällen fraglich, in denen der Berechtigte willensunfähig ist. Hier ist die Inkonsequenz der Argumentation von Windscheid erkennbar, da er zuvor konzediert, dass das subjektive Recht vom Willen der Person unabhängig ist und auch Willensunfähige Rechte haben.^[29] In der Windscheid ’schen Konstruktion wird der Wille der Rechtsordnung (Staatswille) und der psychische Wille der Person als gleichwertig angesehen. Kelsen definiert den Willen im ethisch-juristischen Sinne als eine Zurechnung^[30], da „gewisse Handlungen bestimmter physischer Personen für die juristische Betrachtung nicht als Handlungen dieser Personen, sondern als einer anderen, von ihnen verschiedener gelten...“^[31]. Dabei gehe die Zurechnung gewissermaßen durch die physisch handelnde Person und deren psychischen Willensakt hindurch und mache im Staatswillen Halt. Mithin könne der Staat nichts anderes wollen, als seine eigenen Handlungen.^[32] Im ethisch-juristischen Sinne sei das „Gewollte“ nur das „Zugerechnete“. Demnach sei das Wollen fremden Verhaltens nur für die psychologische Betrachtung relevant. Insofern vermögen die Argumente von Kelsen zu überzeugen. Denn als juristische Person kann der Staat keinen psychologischen Willen bilden, ihm wird allenfalls eine Zurechnungsfunktion zuteil. Bevor ein fremdes Verhalten gewollt werden kann, muss man sich in einem ersten Schritt das Gewollte erst einmal vorstellen. Diese Abfolge erfolgt in der Psyche des Menschen, für welche die juristische Person nicht in der Lage ist.

Die Definition des subjektiven Rechts als „Willensmacht“ stellt sich mithin als unpassend dar.

II. Das subjektive Recht als rechtlich geschütztes Interesse

Im 19. Jahrhundert kritisierte Rudolf v. Jhering als Pionier der Interessenjurisprudenz^[33] die Windscheid ’sche Willenstheorie. Entsprechend der Quintessenz seines Hauptwerks „der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts“^[34] sei für ihn nicht der abstrakte Wille, sondern der Nutzen die Essenz des Rechts.^[35] Jhering anerkennt zwei Momente, „die den Begriff des Rechts constituieren, ein substantielles, in dem der praktische Zweck desselben liegt, nämlich der Nutzen, ... der durch das Recht gewährleistet werden soll, und ein formales, welches sich zu jenem Zweck bloß als Mittel verhält, nämlich der Rechtsschutz, die Klage. Ersteres ist der Kern, letzteres die schützende Schale des Rechts“.^[36] Mithin sei das subjektive Recht rechtlich geschütztes Interesse.^[37]

Zwar betont er mit Recht, dass subjektive Rechte ihren Zweck im Interesse haben. Jedoch darf dieses Zweckmoment nicht als konstituierendes Merkmal der Definition angesehen werden. Besonders deutlich wird dies bei Rechten, bei denen in facto kein Interesse des Berechtigten besteht. Zu nennen sind die Rechte des Vormunds, dem diese nicht zu eigenem Interesse gewährt werden, sondern zum Vorteil seines Mündels.^[38] Des Weiteren stellt das Interesse ein psychisches Moment dar, was der Grund für jene Widersprüche ist. Die Existenz eines subjektiven Rechts wäre demnach abhängig davon, ob der Berechtigte ein psychisches Interesse an demselben hat. Auch wenn der Eigentümer kein psychisches Interesse an einem Herausverlangen seines Eigentums hat, wird er unbeschadet dessen von der Rechtsordnung als berechtigt angesehen. Mithin erweist sich die Redundanz eines psychischen Interesses.^[39] Hier zeigt sich gleichsam die Ähnlichkeit dieser Theorie mit der Windscheid’schen Theorie. Beide enthalten ein psychisches Moment im Kern des subjektiven Rechts. Gezwungenermaßen gibt Jhering nun selbst zu, dass die Frage nach dem subjektiven Recht von der Interessenfrage unabhängig ist.^[40] Vielmehr enthalte „jedes in thesi zugelassene Recht den Ausdruck eines vom Gesetzgeber nach dem Standpunkte seiner Zeit für schutzfähig und schutzbedürftig anerkannten Interesses“.^[41] Sieht man, wie Windscheid ^[42] , das vom Gesetzgeber für schutzbedürftig gebilligte Interesse als bloßes Motiv resp. bloßen Zweck seiner Normierung des Rechts an, hat dies zu Recht keinerlei Auswirkung auf das Bestehen eines subjektiven Rechts. Letzteres verhält sich zu diesem Zweck als Mittel. Im Gegensatz dazu meint Jhering inkonsequent, das Interesse sei der Kern, die Klage die schützende Schale des Rechts. Als Einwand bringt Thon vor, im Recht sei nicht die schützende Schale und der Kern zu differenzieren, nein, allein die Schale bilde das Recht, der Kern gehöre nicht mehr zu ihr. Das Recht sei nur Mittel, nie Selbstzweck.^[43] Insofern überzeugt seine Argumentation, da das Recht auch anderen Zwecken als nur dem Interesse dient. Integriert man das Interessenmoment in die Definition des subjektiven Rechts, erfährt letzteres a priori eine Determinierung. Wollte man jedoch das vom Gesetzgeber anerkannte Interesse als Prämisse für das Vorliegen eines subjektiven Rechts ansehen, verwahrt sich Jhering, wenn er zuvor auf das psychische Interesse bei der Frage nach dem subjektiven Recht verzichten muss. Denn hiermit verzichtet er gänzlich auf das Interesse als Begriffsmerkmal des subjektiven Rechts. Fasst man, wie Ferneck ^[44], das vom Gesetzgeber gebilligte Interesse als generelles Interesse auf, könnte man in jenen Fälle, in denen ein Interesse in concreto darbt, dennoch ein subjektives Recht annehmen. Denn „generell“ bedeutet, dass das Interesse fast immer besteht. Jedoch würde dies der Jhering ’schen Definition zuwiderlaufen. Überzeugend argumentiert Kelsen^[45] dagegen, dass ein Begriff nur konstitutive Merkmale habe. Er könne kein Element enthalten, bei dessen Fehlen er nicht seine Wesenheit verliere. Mithin lässt sich das subjektive Recht nicht ohne Widersprüche als „geschütztes Interesse“ definieren.

III. Die Definition des subjektiven Rechts nach der Kombinationstheorie

Die vorherrschende Kombinationstheorie^[46] fügt, wie in der Einleitung dargelegt, sowohl das Zweck- als auch das Willens-Dogma zusammen. Entsprechend wird das subjektive Recht als eine Rechtsmacht definiert, die dem Einzelnen durch die Rechtsordnung zum Zwecke der Befriedigung menschlicher Interessen verliehen ist.

Eine Kritik der herrschenden Lehre zeigt sich bereits durch die Einwände, die man gegen die Willens- und Interessentheorie erhebt. Es lassen sich die gleichen Argumente wider die Willens- und Interessentheorie auch wider die h.L. ins Feld führen. Demnach gibt letztere, wie Fezer ^[47] zu Recht folgert, keine Antwort auf die von den zusammengefügten Theorien aufgeworfenen Grundfragen, sondern verkörpert im Prinzip eine Weigerung, das rechtstheoretische Problem zu lösen.

IV. Larenz’ Rahmenbegriff des subjektiven Rechts

Überzeugender als die zuvor dargestellten Theorien erscheint Larenz ’ Rahmenbegriff des subjektiven Rechts. Er umschreibt letzterer dahin: „Daß jemand ein subjektives Recht hat, bedeutet sinngemäß, daß ihm etwas rechtens zukommt oder zugewiesen wird“.^[48] Dies stellt die Antwort auf die bereits oben gestellte Frage nach dem teleologischen Sinn des subjektiven Rechts. Definiert man demgegenüber letzteres als eine „Willensmacht“ oder „rechtlich geschütztes Interesse“, beschreibt man, wie Larenz ^[49] zu Recht feststellt, die Wirkung desselben in der Sozialsphäre. Über den Inhalt, den teleologischen Sinn des subjektiven Rechts wird hiermit keine Aussage getroffen. Larenz gelingt es, sich von dem psychologischen Merkmal sowohl des Windscheid ’schen als auch des Jhering ’schen Modells loszulösen. Auch das formale Element Jherings, der Rechtsschutz, findet rechtens keinen Halt. Vielmehr steht die personale Freiheit im Mittelpunkt der Larenz ’schen Theorie. An dieser Stelle ergibt sich die erste Kritik gegen Larenz. Stellt man die personale Freiheit ins Zentrum des subjektiven Rechts, drückt dies eine „Verrechtlichung“ derselben aus. Man könnte behaupten, dass die Person vor der Zuweisung des subjektiven Rechts an ihn „unfrei“ ist resp. erst mit der Zuweisung seine Freiheit erlangt. Dem begegnet Larenz mit dem Hinweis, dass die verrechtlichte Freiheit nicht meine, dass die Freiheit dem Individuum vom Recht zuerkannt werde.^[50] Insofern überzeugt dieser Hinweis. Denn auch vor der Zuweisung des Rechts existiert die personale Freiheit als Ausdruck des Personseins. Jedoch dient das subjektive Recht als Mittel zum Schutz der personalen Freiheit.

Das „etwas“, das jemand zugewiesen werde resp. der Inhalt der Zuweisung könne von mannigfaltiger Art sein. Er ergebe sich aus dem Gesetz oder aus der Parteivereinbarung. So sei beispielsweise der Zuweisungsgehalt die Achtung und Nichtverletzung der Person beim Persönlichkeitsrecht. Dem ist zuzustimmen. Jedes Recht hat seiner Natur nach einen spezifischen Zuweisungsgehalt. Letzterer kann bei einem synallagmatischen Vertrag durch Parteivereinbarung inhaltlich bestimmt werden. Hierdurch gelingt es Larenz verschiedene Arten und Typen subjektiver Rechte aufzuzeigen. Ferner muss, wie Larenz treffend meint, der Inhalt der Zuweisung in hinreichender Weise bestimmt sein.^[51] Denn je nach Zuweisungsgehalt eines Rechts darf der Berechtigte nur etwas Bestimmtes und nicht alles tun. Die Larenz ’sche Theorie verdeutlicht, dass eine allgemeingültige Definition resp. ein einheitlicher Begriff des subjektiven Rechts, der alle Typen subjektiver Rechte einbegreift, unmöglich erscheint.

C. Die Grenzen der subjektiven Rechte

Da das „etwas“ nicht nur einer Person, sondern allen Personen in einer Zivilgesellschaft zugewiesen wird, schließt sich die Frage an, ob sich die Grenzen des subjektiven Rechts bereits aus dem Inhalt desselben ergeben oder ob das subjektive Recht des einen von außen durch Schranken begrenzt wird. Diese Unterscheidung der Begriffe Grenze und der Schranke ist essentiell. Eine Schranke resp. Beschränkung ist ein Gegenstand, der unabhängig von dem Recht besteht und diesem etwas von seinem Inhalt nimmt.^[52] Indes soll mit dem Begriff Grenze resp. Begrenzung nur die faktische Reichweite eines Rechts kennzeichnet werden, sodass Recht und Grenze desselben eine Einheit bilden. Sonach kann nach der gewählten Terminologie bei der Innentheorie von Grenzen und bei der Außentheorie von Schranken gesprochen werden.

I. Relevanz der Unterscheidung

Die Unterscheidung der Begriffe Grenze und Schranke ist nur sinnvoll, wenn diese Unterscheidung auch praktische Bedeutung hat. Dagegen argumentiert Borowski treffend, dass für den Normadressaten sowohl nach der Außentheorie als auch nach der Innentheorie allein das definitive resp. eingeschränkte Recht entscheidend sei. Der Umstand, dass gegebenenfalls weitergehende Rechte an sich existieren, sei für ihn in einer konkreten Anwendungssituation ohne Relevanz.^[53] Demzufolge wird zum Teil die Unterscheidung zwischen Außen- und Innentheorie als ein Problem der Konstruktion von Rechten betrachtet, welches keine praktische Relevanz erkennen lässt. Wie noch zu zeigen sein wird, ist die Unterscheidung zwischen diesen beiden Theorien auch für die praktische Rechtsanwendung bedeutsam.

II. Innentheorie

Die im Zivilrecht vorherrschende^[54] Innentheorie wurde von Gierke und Siebert entwickelt.^[55] Nach dieser Theorie existiert a priori nur ein Recht mit seinem konkreten Inhalt.^[56] Demnach besteht auch nur ein Gegenstand: das Recht und die ihm immanenten Grenzen.^[57] Eine diese Grenzen überschreitende rechtliche Position gibt es nach der Innentheorie nicht, sodass auch keine vorhandene Rechtsposition eingeschränkt werden kann.^[58] Denn der Begriff der Einschränkung nimmt dem Recht etwas von seinem Inhalt. Indes ist nach der Innentheorie der definitive Rechtsinhalt von vornherein festgelegt, er geht „aus dem Wesen der Sache selbst“^[59] hervor. Charakteristisch für diese Theorie ist demnach, dass die Eingrenzung von innen her erfolgt. Jedes Recht gehe seinem Inhalt nach nur so weit, wie die guten Sitten und Treu und Glauben dies gestatten.^[60] Mithin wird in einem Schritt der scheinbare^[61] Rechtsinhalt daraufhin überprüft, ob er auch wahren Rechtsinhalt verkörpert.

Neuner wendet treffend gegen diese Theorie ein, dass letztere Begründungslasten und Regel-Ausnahme-Verhältnisse verkenne.^[62] Die Grundregel der Beweisverteilung lautet: Jede Partei muss die ihr günstigen Normen beweisen.^[63] Mithin führt diese Regel bei der Innentheorie inkonsequent dazu, dass der Rechtsinhaber zusätzlich der Nachweis für das Nichtvorliegen des Rechtsmissbrauchs aufgebürdet wird. Denn das Recht und die ihm immanenten Grenzen bilden nach dieser Theorie eine Einheit. Der Versuch, die Pflicht auf Beachtung des Gemeinwohls durch die §§ 826 und 242 BGB derart mit dem Rechtsinhalt zu verknüpfen^[64], macht deutlich, dass die Tatbestände unzulässiger Rechtsausübung ideologiebehaftet sind.^[65] Dies kann folglich dazu führen, dass die Grenzen des Rechtsinhalts um des Gemeinwohls willen willkürlich gesetzt werden. Überzeugender erscheint daher eine Differenzierung des Rechtsinhalts und der Schranke. Zudem erfährt das Recht a priori eine Determinierung, wenn man die Grenzen eines Rechts dem Inhalt desselben als immanent ansieht. Auch ergeben sich dadurch Zweifel an der Rechtssicherheit^[66], da die Begrenzungen des Rechtsinhalts a priori nicht erkennbar sind. Jene Vertreter dieser Theorie verwahren sich, wenn sie §§ 826 und 242 BGB als immanente Grenzen ansehen. Denn um die Grenzen eines Rechts darlegen zu können, muss auf diese, vor allem auf Treu und Glauben, erst zurückgegriffen werden. Mithin können §§ 826 und 242 BGB nicht schon dem Inhalt eines Rechts immanent sein. Die h.L. geht von einer kollisionsunabhängigen Bestimmung des Inhalts von Rechten aus.^[67] „Hat das Recht seinen definitiven Inhalt von vornherein, so ist es weder notwendig noch möglich, diesen Inhalt aufgrund von Kollisionen mit anderen Rechten zu verändern“^[68]. Gerade die Möglichkeit der Kollision mit anderen Rechten besteht zwangsläufig in einer Zivilgesellschaft. Wie soll aber der Inhalt von Rechten vor einer Kollision mit anderen Rechten a priori eingeschränkt werden, wenn es dafür erst einer Kollision bedarf.

[...]

^[1] Rüthers/Stadler, AT des BGB, § 4 Rn. 1.

^[2] v. Thur, AT I, 1910, S. 53 – Hervorhebung im Original.

^[3] Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 1, dort auch zum folgenden Text; zur historischen Entwicklung im öffentlichen Recht s. näher Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1986.

^[4] Grundlegend Kelsen, Reine Rechtslehre, 1960, S. 131, dort Fn. 8; ferner Hruschka, JZ 2004, 1085.

^[5] Vgl. Larenz, in: Dahm et al., Grundfragen, S. 227 ff.; dahingehend formuliert Hruschka: „Wenn es um subjektive Rechte geht, dann geht es statt um die Gesellschaft um die Einzelperson. Kants Grundannahme ist das Freiheitsrecht des einzelnen“, Hruschka, JZ 2004, 1085.

^[6] So auch Fezer, Teilhabe und Verantwortung, S. 301 ff.

^[7] Enn./N., I, § 72; Coing, in: Coing/Lawson/Grönfors, Subj. Recht, S. 21, dort Fn. 27.

^[8] Raiser, JZ 1961, 465 ff.

^[9] Siehe Coing, Europäisches Privatrecht I, 1985, § 29 I 1, S. 172, der den Begriff „subjektives Recht“ als ein historisches Phänomen bezeichnet.

^[10] Hier ist die Theorie von Aicher zu nennen: Aicher, Subj. Recht, S. 13 ff.

^[11] Aicher, a.a.O., S. 55.

^[12] Larenz, Allg. Teil.,1989, § 13 I, S. 210.

^[13] Siehe dazu namentlich die Darstellung von Kasper, Subj. Recht, S. 49 ff.

^[14] Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 353 – Hervorhebung im Original.

^[15] v. Savigny, System I, S. 7.

^[16] v. Savigny, a.a.O., S. 331-333 – Hervorhebung im Original.

^[17] Dazu Thon, Rechtsnorm, 1878.

^[18] Windscheid, Pandekten I, 1870, 1873, § 37, S. 86; Fezer, Teilhabe und Verantwortung, S. 219, dort Fn. 86 – Hervorhebung im Original.

^[19] Auer, AcP 208 (2008), 585, 594.

^[20] Windscheid, Pandekten I, S. 86; vgl. auch Becker, Die fiducie von Québec und der trust, S. 302.

^[21] So auch Thon, Rechtsnorm, 1964, S. 220; Kelsen, Hauptprobleme, S. 586.

^[22] Windscheid, Pandekten I, Anm. auf S. 89; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, 1983, S. 30.

^[23] Vgl. dazu v. Thur, AT I, 1910, S. 57.

^[24] v. Jhering, Geist III § 60: Dieser Einwand überzeugt nicht. Sehr treffend sind die von v. Thur, a.a.O., S. 57 f. dagegen angeführten Argumente.

^[25] Windscheid, Pandekten I, 1891, S. 89 – Hervorhebung im Original, dort auch zum folgenden Text.

^[26] Kelsen, Hauptprobleme, S. 587 – Hervorhebung im Original.

^[27] Kelsen, a.a.O.

^[28] Emmert, Auf der Suche, S. 168; Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, S. 44 f.

^[29] Ebenso Kelsen, Hauptprobleme, S. 588.

^[30] Kelsen, a.a.O., S. 183, dort auch zum folgenden Text.

^[31] Hervorhebung im Original.

^[32] Kelsen, a.a.O., S. 189 ff., dort auch zum folgenden Text.

^[33] Vgl. dazu näher Edelmann, Die Entwicklung der Interessenjurisprudenz, 1967.

^[34] Siehe etwa das Deckblatt seines Buches: Der Zweck im Recht I, 1893.

^[35] v. Jhering, Geist III, 1954, S. 336, 338.

^[36] v. Jhering, a.a.O., S. 339 – Hervorhebung im Original; Kasper, Subj, Recht, S. 83.

^[37] Schapp, Subj, Recht, S. 82.

^[38] Vgl. dazu Thon, Rechtsnorm, S. 286; ferner die treffenden Beispiele von v. Thur, AT I, 1910, S. 59 f.

^[39] So auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 573 f.

^[40] Thur, AT I, 1910, S. 59.

^[41] v. Jhering, Geist III, 1954, S. 343 – Hervorhebung im Original.

^[42] Windscheid, Pandekten I, S. 156, dort Fn. 3.

^[43] Thon, Rechtsnorm, S. 219.

^[44] v. Ferneck, Rechtswidrigkeit, S. 126.

^[45] Kelsen, Hauptprobleme, S. 577.

^[46] Chelidonis, JURA 2010, 726, 729.

^[47] Fezer, Teilhabe und Verantwortung, S. 241.

^[48] Larenz/Wolf, Allg. Teil, 2004, § 14 Rn. 15 – Hervorhebung im Original.

^[49] Larenz, Methodenlehre, 1983, S. 191.

^[50] Ders., Zur Struktur, S. 145.

^[51] Larenz/Wolf, Allg. Teil, 2004, § 14 Rn. 15, 17.

^[52] Vgl. dazu Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 210, dort auch zum folgenden Text.

^[53] Vgl. Badenhop, a.a.O., S. 211, dort auch zum folgenden Text.

^[54] Vgl. BAG BB 2009, 2655f. (2655).

^[55] Vgl. dazu v. Gierke, Dt. Privatrecht I, 1895, § 36 S. 319 f. und Siebert, Verwirkung, 1934, S. 87 ff.

^[56] Vgl. Borowski, Grundrechte, S. 37, dort auch zum folgenden Text.

^[57] Ähnlich Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 2012, S. 342; vgl. auch Imboden, Staat und Recht S. 441.

^[58] Badenhop, Normtheoretische Grundlagen, S. 208.

^[59] Haverkate, Rechtsfragen, S. 97 f. Anm. 126.

^[60] Vgl. Siebert, Verwirkung, 1934, S. 152.

^[61] Dahingehend formuliert Nipperdey: „Eine solche Rechtsausübung stellt sich nur noch scheinbar als Gebrauch des Rechts dar. In Wirklichkeit liegt eine Rechtsüberschreitung, ein Handeln ohne Recht, ... vor“, Enn./N., II, § 239 S. 1441 f.

^[62] Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 70.

^[63] Assmann, in: Krebs et al., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, 1995, S. 202.

^[64] Vgl. Siebert, Verwirkung, 1934, S. 88.

^[65] So auch Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 70: Er verwendet den Begriff „ideologiegefährdet“.

^[66] Ebenso Siebert, Verwirkung, 1934, S. 153: Er gibt „gewiß“ zu, dass man eine „Gefährdung der Rechtssicherheit“ geltend machen kann.

^[67] Vgl. Borowski, Grundrechte, S. 36, dort auch zum folgenden Text.

^[68] Hervorhebung im Original.