Recht auf Nacherfüllung im deutschen und englischen Kaufrecht (2022)

RIW2003,&nbsp746

Zerres, Thomas

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Recht auf Nacherfüllung im deutschen und englischen Kaufrecht (1)

Zerres, Thomas

Recht auf Nacherfüllung im deutschen und englischen Kaufrecht

RIW 2003, 746 (Heft 10)

(Video) Perner/Spitzer/Kodek - Abschnitt 11.2 - UN Kaufrecht (1. Teil)

(Video) Zivilrecht 20: neues Gewährleistungsrecht 2022, Kaufrecht: Schlechtleistung

I. EinleitungDie am 25. 5. 1999 verabschiedete Richtlinie 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (VerbrKfRL)1ABlEG 1999 Nr. L 171/12 ff. stellt den bisher bedeutsamsten Eingriff des europäischen Gesetzgebers in das Zivilrecht der Mitgliedstaaten dar. Der Grund für die ihr zukommende große Bedeutung besteht darin2Vgl. nur die Lit. nach In-Kraft-Treten, u. a. Amtenbrink/Schneider, VuR 1999, 293 ff.; Micklitz, EuZW 1999, 485 ff.; Reich, NJW 1999, 2397 ff.; Schäfer/Pfeiffer, ZIP 1999, 1829 ff.; Staudenmayer, NJW 1999, 2393 ff.; ders., EG-Richtlinie 1999/44/EG zur Vereinheitlichung des Kaufgewährleistungsrechts, in: Grundmann/Medicus/Rolland (Hsrg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, 2000, S. 27 f.; Schwartze, ZEuP 2000, 544; Tonner, BB 1999, 1769 ff. m. w. N., dass sie sich im Unterschied zu den bisher von der EG seit Mitte der 80er-Jahre punktuell und grundsätzlich anlassbezogen erlassenen verbraucherschutzorientierten Richtlinien auf das Sachmängelrecht und damit auf einen zentralen Bereich im Zivilrecht bezieht3Zur politischen und wirtschaftlichen Bedeutung, vgl. Staudenmayer, in: Grundmann/Medicus/Rolland (Fn. 2) S. 27, der darauf hinweist, dass es sich zum ersten Mal um eine Richtlinie handelt, die potenziell alle 350 Mio. EG-Verbraucher jeden Tag betreffen könnte; zur besonderen Bedeutung der VerbrKfRL auf das Zivilrecht der Mitgliedstaaten, Tonner, BB 1999, 1769; zu den anderen internationalen Einflüssen auf nationale Kaufrechte, vgl. Schwartze, Sachprobleme für die Umsetzung aus Genese, Inhalt und Dogmatik der Richtlinie über Verbraucherkäufe, in: Schermaier, Verbraucherkauf in Europa, 2003, S. 127 f.; ders., ZEuP 2000, 544, 545, mit Hinweis darauf, dass sie sich damit in Europa auf gewachsene nationale Gesetzesstrukturen bezieht, deren Ursprünge vielfach bis in das 19. Jahrhundert zurückreichen, vor allem in Staaten wie Frankreich (Code Civil von 1803), Belgien (Burgerlijk Wetboek von 1804), Österreich (ABGB von 1811), Spanien (Codigo Civil von 1889) und Deutschland (BGB von 1896) oder England (Sales of Goods Act [SGA] von 1894, reformiert 1979).. Sie greift damit im Gegensatz zu den bisherigen Richtlinien, die eine punktuelle Regelung enthielten und sich im Wesentlichen auf teilweise noch ungeregelte Bereiche bezogen, in gewachsene Strukturen ein.Mit dieser Richtlinie sollen beim Verbraucherkauf im Wesentlichen einheitliche Mindeststandards in Bezug auf die Haftungsvoraussetzungen, die Sachmängelgewährleistungsrechte und die (Verjährungs-)Fristen geschaffen werden. Dahinter stand weiterhin die Idee, mit dieser Richtlinie auch zu einer Vereinheitlichung des Leistungsstörungsrechts nach dem Vorbild des CISG in Europa zu kommen4Vgl. Nr. 5 der Begründung des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und -garantien (insoweit nicht abgedruckt in ABlEG 1996 Nr. C 307/8 ff.; vgl. aber ZIP 1996, 1845, 1847, wonach die »einzelstaatlichen Regelungen an das für den internationalen Warenkauf zwischen Gewerbetreibenden geltende internationale Recht (Wiener Übereinkommen aus dem Jahr 1980)« anzugleichen seien; eingehender zum Vorbild des CISG und zu seinem Vergleich mit der VerbrKfRL, Magnus, Der Stand der internationalen Überlegungen: Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie und das UN-Kaufrecht, in: Grundmann/Medicus/Rolland (Fn. 2), S. 79 f..Mittlerweile ist die VerbrKfRL ist den meisten europäischen Staaten in nationales Recht umgesetzt worden. Es ist festzustellen, dass dies bisher in sehr unterschiedlicher Form geschehen ist. So haben z. B. Deutschland und Österreich die Vorgaben der VerbrKfRL teilweise (jedoch in differenzierter Form) in das allgemeine Kaufrecht übernommen, während in anderen Staaten, etwa in Italien und England, die VerbrKfRL nur auf Verbraucherkäufe bezogen umgesetzt worden ist5Vgl. Schermaier, Rechtsangleichung und Rechtswissenschaft im kaufrechtlichen Sachmängelrecht, in: Schermaier (Fn. 3), S. 3, 21 f., insb. mit Hinweis auf Grund konzeptioneller Schwächen der VerbrKfRL, http://www.ipr.uni-koeln.de/eurprivr/umsetzung 1999_44html.. Es bestehen daher Zweifel, ob es im Verbraucherkauf, vor allem aber über den Verbraucherkauf hinaus, zu einer Harmonisierung der Sachmängelrechte gekommen ist oder ob sich diese nationalen Kaufrechte nicht sogar auseinander entwickelt haben. So hat sich der europäische Gesetzgeber aus kompetenzrechtlichen Gründen auf Verbraucherkäufe beschränkt, so dass es den Mitgliedstaaten überlassen bleibt, über die gesetzten Mindeststandards hinauszugehen. Weiterhin werden nicht alle Länder, wie z. B. Deutschland, ihr Sachmängelrecht im Sinne der Richtlinie umsetzen. Die bisherige Umsetzungspraxis deutet vielmehr darauf hin, dass die Mitgliedstaaten nur bestehende Regeln über den Verbraucherkauf ergänzen oder solche Regeln neu einführen6Vgl. hierzu ausführlich Schermaier, in: Schermaier (Fn. 3), S. 3, 22 f., mit Hinweis darauf, dass die Richtlinie und die Beschränkung auf Verbraucherschutz das falsche Instrument zur Harmonisierung des Kaufrechts sind und das Wertungswidersprüche vorprogrammiert sind.. Da die Schaffung eines Europäischen Zivilgesetzbuches (EZGB), jedenfalls eines europäischen Vertragsrechts (wenn auch auf optionaler Basis), zu einem konkreten Ziel geworden ist, wird es zukünftig in der Rechtswissenschaft darum gehen, die konkreten Folgen einer Richtlinienumsetzung festzustellen, zu vergleichen und zu bewerten7Vgl. Schermaier, in: Schermaier (Fn. 3), S. 3 (21 f)..In diesem Beitrag geht es darum, die Folgen der Umsetzung der VerbrKfRL am Beispiel des deutschen und englischen Rechts8Der Grund für die Wahl des englischen Rechts als zweite Rechtsordnung neben der deutschen Rechtsordnung als Untersuchungsgegenstand besteht darin, dass sich das deutsche und das englische Recht von ihrem »Charakter« her wesentlich voneinander unterscheiden; beide Rechtsordnungen stehen für unterschiedliche Rechtssysteme, deren Repräsentanten sie jeweils sind. Während das deutsche Recht repräsentativ für das »civil law« der - auf der römischen Rechtstradition beruhenden - kontinentaleuropäischen Rechtssysteme ist, beruht demgegenüber das »common law« des anglo-amerikanischen Rechtssystems auf einer ganz eigenen Rechtsentwicklung., und zwar an einem Teilaspekt, dem Rechtsbehelf derErfüllung bzw. Nacherfüllung, aufzuzeigen und festzustellen, ob in diesem Segment eine Harmonisierung erfolgt ist.II. Bisheriges deutsches und englisches Sachmängelrecht1. »Nacherfüllung« im deutschen Recht beim Stück- und Gattungskaufa) Nachlieferungsanspruch nach § 480 Abs. 1 BGB9Zitierte Vorschriften zu II. 1. beziehen sich auf die Fassung vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes.Das deutsche Recht sah vor der Umsetzung der VerbrKfRL, also vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers nur im Falle eines Gattungskaufs vor. Der Käufer konnte nach § 480 Abs. 1 BGB verlangen, dass ihm statt der mangelhaften eine mangelfreie Sache aus der geschuldeten Gattung geliefert wurde10Zur Identität des Nachlieferungsanspruchs mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch, auf den aber als Nachlieferungsanspruch über § 480 BGB die Vorschriften des Gewährleistungsrechts Anwendung fanden; hierzu Reinike/Tiedke, Kaufrecht, 1997, Rdnr. 519 f.; zum problematischen Verhältnis von Erfüllungsanspruch und »Nachlieferungsanspruch«, wenn es sich um eine »andere«, im Handelkauf um eine »nicht genehmigungsfähige Lieferung« i. S. d. § 378 HGB handelte; Esser/Weyers, Schuldrecht BT, 7. Aufl. 1991, § 5 IV.. Ein Anspruch auf Nachbesserung bestand dagegen nicht.Der Anspruch auf Nachlieferung entfiel bei Gattungssachen, wenn diese nicht möglich war, z. B. weil die gesamte Gattung fehlerhaft oder ungeeignet war11BGHZ 50, 200, 206 - »Klebstoff-Entscheidung«; Soergel/Huber, BGB, Bd. 3 (Schuldrecht II - §§ 413-515 BGB), 12. Aufl. 1991, § 480 BGB, Rdnr. 17, 34. oder die Produktion eingestellt wurde12Soergel/Huber (Fn. 11), § 480 BGB, Rdnr. 34; eine unzumutbare Belastung des Verkäufers durch einen Austausch der Kaufsache beseitigte dann den Anspruch des Käufers auf Nachlieferung erst dann, wenn ein derart krasses Missverhältnis der Aufwendungen zum Interesse des Käufers an der Nacherfüllung vorliegt, dass die Ersatzlieferung rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB wäre; ebenda, § 433 BGB Rdnr. 276 f.; hierzu BGH, NJW 1988, 699, 700..Die Kosten einer Ersatzlieferung, einschließlich des Rücktransports der fehlerhaften Sache, hatte - wie bei der Wandelung - der Verkäufer zu tragen. Dagegen blieb es in Bezug auf die Kosten der Erstlieferung bei der ursprünglich vorgesehenen Verteilung, denn den Ersatz der gesamten Vertragskosten nach § 467 S. 2 BGB bezog § 480 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ein, weil der Vertrag als solcher bestehen blieb13Schwartze, Europäische Sachmängelhaftung beim Warenkauf, 2000, S. 163 m.w.N..Im Falle eines Stück- bzw. Spezieskaufs bestand dagegen für den Käufer weder ein Nachbesserungs- noch ein Nachlieferungsanspruch. Der Primäranspruch aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB war lediglich auf die Übereignung und Übergabe der konkreten Sache gerichtet. Mit der Übergabe und Übereignung der Sache hatte der Verkäufer den Kaufvertrag erfüllt14Köhler, JZ 1984, 393, 395, zur Konzeption des BGB, wonach der Kaufvertrag als ein Lieferungsvertrag und nicht als Herstellungsvertrag ausgestaltet war.. Nach § 434 BGB hatte der Verkäufer dem Käufer die Sache lediglich frei von Rechtsmängeln, nicht jedoch frei von Sachmängeln zu verschaffen. Der Verkäufer wurde bei einem Stückkauf nicht als verpflichtet angesehen, den Vertrag - nachträglich - mit einer gleichwertigen Sache zu erfüllen.Eine Implementierung eines Nacherfüllungsrechts im Wege der Analogie kam nicht in Betracht, da der Gesetzgeber bewusst auf die Einführung einer entsprechenden Regelung verzichtet hatte15Peters, JZ 1978, 92, 96; zum werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch nach altem Schuldrecht in § 633 Abs. 2 BGB, das einen Nacherfüllungsanspruch des Bestellers wegen eines Sachmangels enthielt; hätte der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung im Kaufrecht gewollt, wäre diese ins Gesetz aufgenommen worden, so dass keine im Wege der Analogie auszufüllende Regelungslücke bestand..Nach der gesetzlichen Regelung konnte daher der Käufer weder eine Sache umtauschen, noch reparieren lassen.Auch eine Rechtsfortbildung kam nicht in Betracht, da der Gesetzgeber auch bei späteren Reformen keinen gesetzlichen Nacherfüllungsanspruch des Käufers in das Gesetz implementierte, sondern in den § 476 a BGB und § 11 Nr. 10 lit. b, c AGBG Regelungen für den Fall eines vertraglich vereinbarten Rechts auf Nachbesserung bzw. Nachlieferung beim Stückkauf getroffen hatte. Da die geschäftsbedingungsmäßige Einräumung eines solchen Nachbesserungsbzw. Nachlieferungsanspruchs häufig mit dem Versuch verbunden wurde, weitergehende Ansprüche auszuschließen, wurden hier durch das Gesetz Grenzen gesetzt. § 476 a BGB ordnete an, dass der Verkäufer jedenfalls auch die zum Zwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen (z. B. Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten) zu tragen hatte. Diese Kostentragungspflicht konnte der Verkäufer auch nicht durch seine AGB abbedingen (vgl. § 11 Nr. 10 lit. c AGBG). Gleiches galt für die Beschränkung des Käufers auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung, sofern ihm nicht ausdrücklich für den Fall des Fehlschlagens der Nachbesserung bzw. Nachlieferung das Recht vorbehalten war, Minderung oder Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verlangen (§ 11 Nr. 10 lit. b AGBG).Eine Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung konnte sich beim Stückkauf nur in eng begrenzten Ausnahmefällen aus Treu und Glauben ergeben, wenn die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche das Äquivalenzinteresse des Käufers nicht befriedigen konnten und nur der Verkäufer zu einer hinreichenden Nachbesserung ohne weiteres in der Lage war16Vgl. BGH, NJW 1967, 33, 34, WM 1971, 1381, 1382; hierzu auch Köhler, JZ 1984, 393, 396, wenn z. B. ein Künstler ein Gemälde verkauft und dieses eine Beschädigung aufweist, die nur von ihm ohne weiteres ausgebessert werden kann; hierzu Kircher, Voraussetzungen der Sachmängelhaftung beim Warenkauf, 1998, S. 192 f., 197 m. w. N., insb. zur abzulehnenden Ansicht, über § 463 BGB wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft im Wege des Schadensersatzes eine Naturalherstellung statt eines Ausgleichs in Geld zu erreichen..b) Recht des Verkäufers zur zweiten AndienungUmgekehrt konnte auch der Verkäufer eine zweite Andienung nicht durchsetzen, wenn der Käufer den Kaufvertrag wandeln oder den Kaufpreis mindern wollte. Unerheblich war, ob die Leistung des Verkäufers bereits fällig war. Die Gewährleistungsrechte des Käufers entstanden mit dem Gefahrübergang endgültig17Köhler, JZ 1984, 393, 394; Schubel, ZIP 1994, 1330, 1334.. Beseitigte der Verkäufer nach Gefahrübergang einen Mangel eigenmächtig, so blieben die Gewährleistungsansprüche des Käufers unberührt18BGH, MDR 1996, 996; hierzu kritisch Peters, JR 1997, 102 f..Der historische Gesetzgeber hat ein Nacherfüllungsrecht des Verkäufers mit der Begründung abgelehnt, dass es oftmals nicht voraussehbar sei, ob sich ein Mangel beseitigen lassen werde und welcher - gegebenenfalls unzumutbare - Zeitaufwand dafür erforderlich sei; er befürchtete zudem eine Zunahme der Prozesse19Mugdan (Hsrg.), Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich, Bd. 2, 1899 (unveränderter Nachdruck, 1979), S. 676.. Der Grundsatz von Treu undGlauben, insbesondere in seiner Ausprägung als Obliegenheit zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB konnte es aber dem Verkäufer gestatten, dass er den Gewährleistungsansprüchen des Käufers einredeweise ein Recht zur Nachbesserung entgegensetzen konnte. Dies konnte man in Ausnahmefällen bejahen, wenn die Ursachen des Mangels und die Möglichkeit seiner Beseitigung leicht erkennbar waren, der Verkäufer zur Nachbesserung ohne weiteres bereit war und der Käufer in dem Gebrauch der Kaufsache nicht erheblich behindert worden ist20RG, JW 1914, 145, 146; etwas großzügiger Köhler, JZ 1984, 393, 394..2. »Specific performance« als Ausnahmerechtsbehelfa) Voraussetzungen und Inhalt des ErfüllungsanspruchsDas englische Kaufrecht kannte im bisherigen Recht im Prinzip drei Rechtsbehelfe, den Standardrechtsbehelf des Schadensersatzes, den Rücktritt und die Möglichkeit, Erfüllung des Vertrags zu verlangen.Die Möglichkeit des Käufers, Erfüllung des Vertrags zu verlangen, ist für den Warenkauf in Sec. 52 Sale of Goods Act (SGA) abschließend geregelt. Danach ist es in das Ermessen des Gerichts gestellt21Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 1996, S. 478 f.; dieser Rechtsbehelf der »specific performance«, der seine historischen Wurzeln in der sog. »equity-Rechtsprechung« des Kanzlers bzw. der Kanzlergerichte hatte; es handelt sich um das sog. Billigkeitsrechts; auch bei Sec. 52 SGA werden i.E. die Grundsätze der »equity« angewendet., Vertragserfüllung mit der konkreten Sache (specific performance) zu gewähren; ob das Eigentum übergangen ist oder nicht, ist unerheblich22Vgl. Re Wait [1927] 1 Ch 606 (617 f., Atkin, LJ); Atiyah/Adams, Sale of goods, 10. Aufl. 2001, S. 560; Macleod, Consumer Sales Law, 2002, S. 960.. Nach Sec. 52 SGA ist Voraussetzung, dass es sich um »specific« oder »ascertained goods« handelt, d. h. um konkretisierte Gegenstände bei Vertragsabschluss bzw. zu einem späteren Zeitpunkt. Der Käufer muss diesbezüglich dem Gericht überzeugend darlegen23Vgl. Atiyah/Adams (Fn. 22), S. 560 f.; hierzu Leigh and Sillavan Ltd. v. Alia Aliakmon Shipping Co. Ltd. [1986] AC 785, 812 ff., HL (Lord Brandon) obiter dictum, aber kein Kaufrechtsfall., dass »Schadensersatz« als Standardrechtsbehelf, d. h. ein Ausgleich in Geld (z. B. Anspruch auf die Nachbesserungskosten), kein angemessener und interessengerechter Rechtsbehelf in diesem Fall ist, etwa weil die Sache entweder äußerst selten oder von schwer schätzbarem Wert ist, z. B. ein Gemälde oder ein entsprechendes Unikat24Schwartze (Fn. 13), S. 137 f.; »specific performance« wird gewährt etwa bei Schiffen oder Gemälden sowie beim - nicht unter den SGA fallenden - Grundstückskauf, vgl. »sale of land«; Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 478 m. w. N.; vgl. aber Atiyah/Adams (Fn. 22), S. 560 f., mit Hinweis auf Société des Industries Metallurgiques SA v Bronx Engineering Co. Ltd. [1975] 1 Lloyd's Rep 465, als der Erfüllungsanspruch auf Lieferung einer konkreten (anderweitig nur mit erheblicher Verzögerung erhältlichen) verweigert worden ist; vgl. auch CN Marine Inc. v Stena Line [1982] 2 Lloyd's Rep. 336, als »specific performance« auch im Falle eines Schiffskaufs verweigert worden ist..Kann der Käufer die Sache ohne weiteres anderweitig beschaffen, d. h. ein Deckungsgeschäft vornehmen, kommt »specific performance« nicht in Betracht, da standardmäßig der Schadensersatzanspruch als ausreichend angesehen wird25Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 478 m. w. N. mit Hinweis daraus, dass das Gericht auch vollstreckungsrechtliche Aspekte berücksichtigt.. Dieser Erfüllungsanspruch stammt - historisch gesehen - aus der »equity«-Rechtsprechung26Vgl. Jewell, Introduction to English Contract Law, 2. Aufl. 2002, S. 226 f. (Rdnr. 380 f.) zur »specific performance« als »equitable remedy«, d. h., es handelt sich um eine Ermessensentscheidung, die in der Praxis selten gewährt wird., d. h., es ist stets eine Ermessensentscheidung des Gerichts und an die Verpflichtung des Verkäufers zur Lieferung konkreter Waren geknüpft.Die »Nacherfüllung« nach einer bereits erfolgten Schlechtlieferung fällt nicht in den Anwendungsbereich der »specific performance«; im Prinzip geht es bei »specific performance« um die Durchsetzung des eigentlichen Anspruchs auf Lieferung der konkreten Sache27Vgl. etwa § 433 Abs. 1 BGB im deutschen Kaufrecht..Bei Gattungskäufen (unascertained goods) wird eine Nachlieferung nach Sec. 52 SGA bereits deshalb nicht gewährt, da es um die Erfüllung mit der konkreten Sache, nicht aber um die Erfüllung mit einer anderen Sache geht; auch eine Nachbesserung kann nicht im Wege der »specific performance« nach Sec. 52 SGA verlangt werden.Ein Recht des Käufers auf »Nacherfüllung«, d. h. Nachbesserung und Nachlieferung, ergibt sich auch nicht aus dem Kaufvertrag28Weatherill, VuR 1995, 393..Nach englischem Verständnis beinhaltet ein Vertrag - historisch begründet29Vgl. hierzu Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 477. - kein Erfüllungsversprechen, sondern ein verschuldensunabhängiges Garantieversprechen (principle of strict liability)30Vgl. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht, 1932, S. 149; zur Ausnahme die auf eine Dienstleistung bezogenen Verträge, für die Art. 13 SGSA 1982 eine verschuldensabhängige Haftung vorsieht, soweit sie nicht die Übergabe einer Ware zum Gegenstand haben (standard remedial option), so Bronsword, Bad faith, Good Reasons and Termination of contracts, in: Birds/Bratgate/Villiers, Termination of Contracts, 1995, S. 225 f.; Bürgel, Haftung des Verkäufers und des Herstellers für Mangelfolgeschäden im englischen Recht, 1992, S. 30; zur Durchbrechung dieser strengen Garantiehaftung (principle of strict liability) durch die »doctrine of frustration of contract«, vgl. hierzu Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 528 ff. m. w. N., im Falle der Nichterfüllung, d. h. also, wenn der versprochene Erfolg nicht eintritt mit Schadensersatz einzustehen31Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 477 ff.; Rabel, Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1964 (unveränderter Nachdruck von 1936), S. 263.. Der Verkäufer haftet dabei - entgegen dem bisherigen deutschen Recht - unabhängig davon, ob er gar nicht, verspätet oder mangelhaft leistet32Treitel, Law of Contract, 10. Aufl. 1999, S. 731; Triebel/Hodgson/Kellenter/Müller, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1995, S. 75; Rheinstein (Fn. 30), S. 155; dieses Konzept mit einem einheitlichen Tatbestand für vertragliche Leistungsstörungen entspricht auch dem Ansatz des CISG., nach dem einheitlichen Tatbestand des »Vertragsbruchs« (breach of contract). Eine Differenzierung wie im bisherigen deutschen Recht zwischen den verschiedenen Formen der Leistungsstörungen wird als künstlich angesehen, da damit keine unterschiedlichen Rechtsfolgen verbunden sind33So Bradgate, in: Birds/Bradgate/Villiers (Fn. 30), S. 15, 20.. Dabei stellt die Haftung für Sachmängel den typischen Fall des Vertragsbruchs34Rheinstein (Fn. 30), S. 155, der sie sogar als den Mustertyp der Vertragshaftung nach »common law« bezeichnet; Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 466 m. w. N. dar.b) »Breach of contract« und seine RechtsfolgenIn bestimmten Fällen hat der Käufer das Recht, die gekaufte Sache zurückzuweisen (right to reject) und vom Kaufvertrag zurückzutreten (to rescind from the contract), wenn der Verkäufer eine nicht vertragsgemäße Sache liefert.Haftungsvoraussetzung sind zum einen die gesetzlich nicht näher geregelten ausdrücklichen Parteivereinbarungen (sog. express terms)35Vgl. Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 418 m. w. N.; zur Abgrenzung der Haftung wegen »misrepresentation«. Es geht dabei um die Haftung des Verkäufers für unzutreffende Tatsachenerklärungen im Verkaufsgespräch, die nicht Vertragsbestandteil geworden sind, den Käufer aber zum Vertragsabschluss veranlasst haben. Für den Käufer ergeben sich danach sowohl Rücktrittsrechte als auch Schadensersatzansprüche, je nachdem, ob der Verkäufer absichtlich, fahrlässig oder schuldlos gehandelt hat., wobei im Hinblick auf die Rechtsfolgeneine Unterteilung in drei Kategorien erfolgt: »Conditions«, »warranties« sowie in - die von der Rechtsprechung erst in jüngerer Zeit entwickelten Fallgruppe der - »innominate terms« bzw. »intermediate terms«36Vgl. hierzu die Leitentscheidung Hong Kong Fir Shipping Co Ltd. v Kawasaki Kisen Kaisha [1962] QB 26, CA; vgl. Treitel (Fn. 32), S. 174, 183 f.; vgl. auch zum Begriff »implied term«, wonach es sich um von den Parteien nach den Umständen des Einzelfalls als selbstverständlich vorausgesetzte Vereinbarungen handeln (terms implied in fact), um von den Gerichten in derartigen Fällen normativ unterstellten Vereinbarungen (terms implied in law) oder um sich aus Verkehrssitte oder Handelsbrauch ergebende Vereinbarungen (terms implied by custom or usage) handeln kann..Handelt es sich um eine »condition«, d.h. um eine vertragliche Vereinbarung von grundlegender Bedeutung, steht der anderen Seite das Recht zur Vertragsauflösung zu. Sie kann die eigene Leistung verweigern und die Gegenleistung ablehnen (»to treat the contract as repudiated by the other party« bzw. »to rescind the contract«). Ist die Vertragsbestimmung jedoch nicht von so wesentlicher Bedeutung, handelt es sich um eine »warranty«, deren Verletzung der vertragstreuen Partei einen Schadensersatzanspruch zugesteht.Lässt sich auf den Zeitpunkt des Vertrags bezogen, also im Vorhinein, nicht bestimmen, ob es sich um eine »condition« oder »warranty« handelt, behandelt die Rechtsprechung diese ausdrücklichen Vereinbarungen (express terms) als so genannte »innominate terms«, d.h., sie stellt bei der Festlegung der Ansprüche des Gläubigers nicht wie bei der Abgrenzung von »condition« und »warranty« auf den »ex ante« zu bestimmenden Bedeutungsgehalt der Vertragsabrede ab, sondern auf die im Nachhinein (»ex post«) zu beurteilende Schwere des Verletzungserfolgs.Bei hinreichend schwer wiegendem Verletzungserfolg entstehen dieselben Ansprüche wie bei einem »breach of condition«; ansonsten wird der Vertragsbruch wie ein »breach of warranty« behandelt37Furmston, Sale & Supply of Goods, 3. Aufl. 2000, S. 3..Die Parteien können also bei Vertragsabschluss entscheiden, welche Vertragsbrüche ein Rücktrittsrecht und welche einen einfachen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen. Meistens - gerade bei Verbraucherkäufen - werden jedoch regelmäßig keine besonderen Festlegungen getroffen. Für den Bereich der Sachmängelhaftung des Verkäufers sind daher vor allem die in den Sec. 13-15 SGA normierten gesetzlichen Merkmale, die die Beschaffenheit der Kaufsache betreffen, von maßgebender Bedeutung38Vgl. Kircher (Fn. 16), S. 73 m. w.N.; es handelt sich bei den Sec. 13-15 SGA um festgelegte Vertragsbedingungen (implied terms) mit teilweise objektivem Charakter.. Der SGA ist die wichtigste Rechtsquelle39Unter einem Kauf ist nach der Definition der Sec. 2(1) SGA ein Vertrag zu verstehen, durch den der Verkäufer das Eigentum an Waren auf den Käufer für eine Gegenleistung in Geld (Kaufpreis) überträgt oder sich zu übertragen verpflichtet. Als Waren (goods) sind gem. Sec. 61(1) SGA alle beweglichen Gegenstände (personal chattels) zu verstehen, d.h. also auch Schiffe, Tiere, Früchte auf dem Halm, nachwachsende Naturalerzeugnisse und Grundstücksbestandteile, soweit diese vor oder durch den Kauf von dem Grundstück getrennt werden; vgl. zur Abgrenzung zu real property (unbewegliche Sachen); nicht erfasst werden daher Rechte, insb. Forderungen (»things in action«; »assignement«), Gesellschaftsanteile, Wertpapiere und Grundstücke. Der Grundstückskauf ist im »law of property« als »sale of land« geregelt; hierzu Kircher (Fn. 16), S. 69 f. für das englische Warenkaufrecht40Vgl. Henrich/Huber, Einführung in das englische Privatrecht, 3. Aufl., 2003, S. 74; der englische »sale« ist nicht gleichzusetzen mit dem deutschen Warenkauf; der englische Jurist versteht unter einem sale eine entgeltliche Eigentumsübertragung; soll das Eigentum nicht gleich übergehen, spricht man einem »sale«, sondern von einem »agreement to sell«. und gilt grundsätzlich sowohl für Kaufleute als auch für Verbraucher41Vgl. Triebel/Hodgson/Kellenter/Müller (Fn. 32), S. 94; bei den »contracts of servives« findet neben dem allgemeinen Vertragsrecht für Detailfragen der »SGSA« 1982 Anwendung; erfasst werden aber auch die im deutschen Recht als »Werklieferungsverträge« bezeichneten Verträge, unabhängig davon, ob es sich bei diesen »contracts for skills and labours« bei den herzustellenden Waren um »vertretbare« oder »nicht vertretbare« Sachen handelt. Nur wenn es sich um einen reinen Werkvertrag (contract for labour and materials) oder einen Dienstvertrag (contract for services) handelt, dann ist nicht der SGA anwendbar, sondern grundsätzlich das allgemeine Vertragsrecht.. Mit den Sale of Goods (Amendment) Acts 1994 und 1995 sowie durch den Sale and Supply of Goods Act 1994 (SaSGA) wurde dieser in Bezug auf verbesserte Käuferrechte modifiziert42Zu diesen Gesetzen siehe Halsbury's Statutes, Bd. 39, S. 221 f. (SGA 1994), S. 227 (SGA 1995) bzw. S. 222 ff. (SsSGA 1994)..Diese in den Sec. 13-15 SGA (kumulativ zu den ausdrücklichen Vereinbarungen zu beachtenden) normierten »implied terms« enthalten eine Aufzählung von solchen Bestimmungen, die kraft Gesetzes dem Kaufvertrag als »condition« zu Grunde liegen.Es handelt sich nicht um vertragliche (konkludente bzw. stillschweigende) Vereinbarungen, wie der Begriff »implied term« vermuten lässt, sondern um gesetzlich festgelegte Beschaffenheitsmerkmale.Vereinfacht schuldet der Verkäufer nach den Regelungen der Sec. 13-15 SGA die Lieferung von Waren wie beschrieben (Sec. 13 SGA - »sale by description«) bzw. wie durch eine Probe festgelegt (Sec. 15 SGA - »sale by sample«). Handelt es sich um einen gewerbsmäßig handelnden Verkäufer, müssen die gelieferten Waren eine befriedigende Qualität (vgl. Sec. 14(2) SGA - »satisfactory quality«) aufweisen und zu einem ihm mitgeteilten Verwendungszweck tauglich sein (vgl. Sec. 14(3) SGA - »reasonable fit for the purpose«).Im Falle eines Verstoßes gegen die in den Sec. 13-15 SGA enthaltenen Anforderungen an die vertragsgemäße Beschaffenheit der verkauften Ware, die - wie erwähnt - als »conditions« eingestuft werden, bestimmt Sec. 11(3) SGA als Rechtsfolge, dass der Käufer das Recht zur Vertragsaufhebung hat, d.h., er kann die eigene Leistung verweigern und die Gegenleistung ablehnen (»to treat the contract as repudiated by the other party« bzw. »to rescind the contract«) sowie einen ergänzenden Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus den Sec. 51 und 54 SGA geltend machen.Das Rücktrittsrecht, das im englischen Recht als schwer wiegenderer Rechtsbehelf angesehen wird, ist in bestimmten Fällen ausgeschlossen, z. B. wenn der Käufer einen Mangel hätte erkennen können und diesen nicht kurzfristig angezeigt hat (vgl. Sec. 35 SGA - »acceptance«), oder in den Fällen einer nur geringfügigen Verletzung der Sec. 13-15 SGA, wenn der Käufer nicht Verbraucher ist (Sec. 15A SGA); der Rechtsbehelf des Schadensersatzes bleibt dagegen unberührt43Vgl. »breach of warranty« - nach der Legaldefinition in Sec. 61(1) SGA) handelt es sich um eine solche Vereinbarung in Bezug auf Waren, die im Hinblick auf den Hauptzweck des Vertrags nur eine Nebenabrede darstellt; ihre Verletzung führt zu einem Schadensersatzanspruch, gibt aber nicht das Recht, die Ware zurückzuweisen und den Vertrag aufzuheben; der Schadensersatz bemisst sich nach den Sec. 53, 54 SGA..Der Käufer konnte die Erfüllung des Vertrags, insbesondere eine Nachbesserung oder Nachlieferung, also auch auf Grund des Kaufvertrags nicht erzwingen, sondern den Verkäufer allenfalls um Abhilfe bitten, da er anderenfalls von seinen gesetzlichen Ansprüchen Gebrauch machen könnte.So wurde mitunter auch in der Praxis verfahren, wobei der Käufer auf Grund seines Zurückweisungs- und Rücktrittsrechts ein erhebliches Druckmittel in der Hand hatte. Der Käufer konnte die Ware zurückweisen (ohne zurückzutreten) und sein Recht auf Vertragsaufhebung unter der aufschiebenden Bedingung geltend machen, dass der Verkäufer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt die Ware zur Zufriedenheit nachbessert. Der Käufer konnte sich auch mit einem Angebot des Verkäufers, eine entsprechende mangelfreie Sache zu liefern, einverstanden erklären. Dann wurde dadurch der ursprüngliche Kaufvertrag gegen den Abschluss eines neuen »Nachlieferungsvertrags« aufgelöst44Ausführlich Macleod (Fn. 22), S. 924 (para. 29.03).. So hat der Käufer, der wegen einer Vertragsverletzung das Recht zur Zurückweisung der Ware hat und den Vertrag nicht zwingend auch als beendet anzusehen braucht, die Möglichkeit, dem Verkäufer Gelegenheit zu geben, mit einer anderen mangelfreien Sache den Kaufvertrag zu erfüllen45Howells/Twigg-Flesner, Much ado about nothing - The implementation of Directive 1999/44/EC into English Law, in: Schermaier (Fn. 3), S. 303, 315 f.. Das Fehlen eines Rechtsanspruchs auf Nachbesserung bzw. Nachlieferung wurde vor diesem Hintergrund praktisch kompensiert.Einen Nacherfüllungsanspruch gibt es daher für den Käufer weder nach Sec. 52 SGA noch auf Grund des Kaufvertrags. Die Gewährung spezifischer Erfüllung wird für den Schuldner grundsätzlich als belastend angesehen, so dass er - wie erwähnt - nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt46Schwartze (Fn. 13), S. 169 m. w. N., mit Hinweis auf Art. 28 CISG, wonach die Erfüllungsansprüche nur dort gewährt werden können, wo sie nach nationalem Recht zugelassen sind..c) Recht des Verkäufers zur zweiten AndienungIm englischen Recht wird dem Verkäufer ein Recht zur zweiten Andienung nur zugestanden, sofern es innerhalb der Leistungszeit erfolgt47Kircher (Fn. 16), S. 193 ff. m. w.N.; bisher ist in der englischen Rechtsprechung ein solches Recht nicht anerkannt worden.In einigen Fällen ist jedoch dem Käufer ein Recht auf Vertragsaufhebung abgesprochen worden, wenn der Verkäufer innerhalb der Leistungszeit im »zweiten« Versuch eine mangelfreie Leistung angeboten hat. Beispielsweise ging es in dem Fall Borrowman Phillips & Co vs. Free & Hollis48Borrowman Phillips & Co v Free & Hollis [1978] 4 QBD, 500, CA. um einen Kaufvertrag über eine noch nicht konkretisierte Ladung Mais. In der Entscheidung durch ein Schiedsgericht, wonach eine erste Lieferung nicht zur Erfüllung des Kaufvertrags geeignet war, boten die Verkäufer eine neue, mangelfreie Ladung an, die die Beklagten wiederum zurückwiesen. Dazu entschied der Court of Appeal, dass die Ware durch die erste Lieferung nicht unwiderruflich konkretisiert worden war. Eine neue, diesmal vertragsgemäße Lieferung war daher möglich. Die Zurückweisung dieser zweiten Lieferung stellte folglich einen Vertragsbruch seitens der Käufer dar, der die Verkäufer zum Schadensersatz berechtigte49Vgl. weiterhin Tetley v Shand [1871] 20 W.R. 206, 207 (Court of Common Pleas): Nach dem Kaufvertrag schuldete der Verkäufer 500 Ballen Baumwolle; die erste Lieferung von 300 Ballen war in Ordnung, eine zweite Lieferung von 200 Ballen dagegen mangelhaft. Nach Zurückweisung durch den Käufer lieferte der Verkäufer rechtzeitig neue, nunmehr mangelfreie 200 Ballen. Der Court of Common Pleas bejahte die Erfüllung des Kaufvertrags durch die unverzügliche Nachlieferung; auf Grund der Zurückweisung der 200 Ballen wurde der Verkäufer als in dieselbe Situation zurückversetzt angesehen, in der er vor der Lieferung war. Die zurückgewiesene, nicht vertragsgemäße Lieferung wurde demnach wie eine Nichtlieferung behandelt; ähnlich auch E.E. & Brian Smith Ltd. v Wheatsheaf Mills Ltd. [1939] 2 KB 302, KBD: Hier ging eine Schiedsgerichtsentscheidung voran, dass der Käufer im Hinblick auf Erbsen, die in schwer beschädigtem Zustand geliefert wurden, zur Zurückweisung wegen fehlender Vertragsmäßigkeit berechtigt war. Die sogleich vom Käufer erhobene Schadensersatzklage wurde mit der Begründung abgewiesen, dass der Verkäufer noch nicht vertragsbrüchig sei, sobald er Waren liefere, die der Käufer als nicht vertragsgemäß zurückweist. Dem Käufer stehe außer im Falle der Erfüllungsverweigerung durch den Verkäufer so lange kein Anspruch auf Schadensersatz zu, bis der spätestens nach dem Vertrag zulässige Lieferzeitpunkt verstrichen ist. Die Zurückweisung bedeute nur, dass der Käufer dem Verkäufer zu erkennen gibt, dieser habe noch nicht erfüllt. In diesem Fall war eine erneute Lieferung nicht erfolgt; da hierfür aber noch Zeit war, erhielt der Käufer keinen Schadensersatz zugesprochen. Aufwendungen, die dem Käufer im Zusammenhang mit der ersten mangelhaften Lieferung entstanden sind, etwa Untersuchungs- und Lagerkosten, sind ihm vom Verkäufer aber in jedem Fall zu ersetzen..Dieses Prinzip, dass der Verkäufer dem Käufer bis zum Fälligkeitszeitpunkt eine neue, vertragskonforme Lieferung zur Verfügung stellen kann, die der Käufer so zu akzeptieren hat, wurde vom House of Lords erst kürzlich - wenn auch nur in einem obiter dictum, d.h. einem nicht tragenden Entscheidungsgrund -, ausdrücklich bestätigt50Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v. Shipping Corp. of India, The Kanchenjunga [1990] 1 Lloyd's Rep 391, 399, HL (Lord Goff); vgl. hierzu auch Kircher (Fn. 16), S. 194 m. w. N..Trotz einiger kritischer Stimmen in der englischen Literatur51Bradgate, in: Birds/Bradgate/Villiers (Fn. 33), S. 15, 48 f., er bringt gegen die Verallgemeinerung dieser Fälle vor, dass ein »breach of condition« in jedem Fall auf die Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Verkäufers schließen lasse, den Vertrag in einem wesentlichen Aspekt zu erfüllen; der Käufer müsse wie bei der Erfüllungsverweigerung durch den Verkäufer den Vertrag sofort aufheben können; darüber hinaus lasse sich ein Recht zur Nachlieferung weiterhin mit dem Wortlaut der Sec. 11(3) SGA nicht vereinbaren, da die Vorschrift von einem Rücktrittsrecht des Käufers ausgehe und die Verwendung des Worts »may« auch in den Sect. 51(1) und 53(1) SGA nicht dahingehend gedeutet wird, dass ein entsprechender Anspruch nicht in jedem Fall bestehe; a.A. Goode, Commercial Law, 2. Aufl. 1995, S. 362 f. kann im Ergebnis davon ausgegangen werden, dass ein Verkäufer grundsätzlich die Möglichkeit hat, eine vertragsgemäße Leistung bis zu dem spätesten nach dem Vertrag zulässigen Zeitpunkt zu bewirken, selbst wenn eine vorangehende Lieferung durch den Käufer als mangelhaft zurückgewiesen wurde; diese gilt dann als nicht erfolgte Lieferung.Eine vor Ablauf der maßgeblichen Leistungsfrist nicht den vertraglichen Bedingungen entsprechende Leistung ist daher nicht mit einer Vertragsverletzung gleichzusetzen. Nach Fälligkeit der Leistung wird allerdings ein Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung nicht anerkannt.3. RechtsvergleichDas deutsche Recht kannte bisher keinen Anspruch des Käufers auf Nachbesserung durch den Verkäufer52Schwartze (Fn. 13), S. 137 ff.. Nur im Falle eines Gattungskaufs stand dem Käufer ein Nachlieferungsanspruch zu. Nach § 480 Abs. 1 BGB konnte der Käufer verlangen, dass ihm statt der mangelhaften Sache eine mangelfreie aus der geschuldeten Gattung geliefert wurde53BGH, NJW 1988, 699, 700; Soergel/Huber (Fn. 11), § 480 BGB Rdnr. 17 f..Das englische Recht kannte dagegen weder ein Nachbesserungsrecht noch einen Nachlieferungsanspruch. In Betracht kam ausnahmsweise die Gewährung von »specific performance«, d.h. ein Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrags, der nach deutschem Recht grundsätzlich besteht (§ 433 Abs. 1 BGB), sofern es sich um »specific« oder »ascertained goods« handelt und der Käufer dem Gericht darlegen kann, dass ein Anspruch auf Schadensersatz nicht interessengerecht ist, weil es sich etwa um ein Unikat handelt und es ihmgerade auf die spezifische Vertragserfüllung ankommt54Zweigert/Kötz (Fn. 21), S. 477 m. w. N.. Da dieser Anspruch an die Verpflichtung des Verkäufers zur Lieferung konkreter Waren geknüpft ist, fallen die Fälle einer bereits erfolgten Schlechtleistung nicht in den Anwendungsbereich von Sec. 52 SGA.Auch aus dem Kaufvertrag konnte kein Anspruch auf Erfüllung hergeleitet werden. Eine Nachbesserung bzw. Nachlieferung war nur möglich, wenn sich die Parteien vertraglich darauf verständigten.Im deutschen Recht gab es weder beim Stückkauf noch beim Gattungskauf ein Recht zur zweiten Andienung. Beseitigte der Verkäufer nach Gefahrübergang einen Mangel eigenmächtig, blieben die Gewährleistungsrechte des Käufers unberührt.Im englischen Recht kam es dagegen auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Leistung an. Der Verkäufer hatte in bestimmten Fallkonstellationen nach einer bereits erfolgten Schlechtleistung bis zur Fälligkeit der eigentlichen Leistung die Möglichkeit zu einem zweiten Versuch.III. »Abhilfe« nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie1. Rechtsfolgensystem der VerbrauchsgüterkaufrichtlinieArt. 3 VerbrKfRL enthält Vorgaben in Bezug auf die Rechtsfolgen. Die Richtlinie sieht in Übereinstimmung mit dem CISG ein Rechtsfolgensystem vor, das vier Käuferrechte kennt: Nachbesserung, Ersatzlieferung (sog. Abhilfe), Vertragsauflösung und Kaufpreisminderung.Keine Vorgaben enthält die VerbrKfRl zum Schadensersatzanspruch, d. h. zum Anspruch des Käufers in Bezug auf direkte oder indirekte Schäden, die durch ein fehlerhaftes Produkt entstanden sind55Vgl. Flessner, Richtlinie und Reform - Die Einpassung der Kaufgewährleistungsrichtlinie in das deutsche Recht, in: Grundmann/Medicus/Rolland (Fn. 2), S. 233, 243, zum Schadensersatz, der zum System der Rechte, die sich »im Zusammenhang« ist dem Erwerb einer vertragswidrigen Sache ergeben, aber nach den Begründungen der Kommission für unwesentlich für die Ziele der VerbrKfRL eingestuft worden war (vgl. Begründung zum ursprünglichen RL-Vorschlag; im Grünbuch (vgl. dort. S. 115) noch als Randproblem für das Funktionieren eines Binnenmarktes..Dabei ist die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands, die in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 VerbrKfRL mit dem Oberbegriff der »Abhilfe« bezeichnet ist und die entweder in der Form der Ersatzlieferung oder in der Form der Nachbesserung erfolgen kann, grundsätzlich vorrangig. Der Käufer erhält durch diese Regelung erstmals einen generellen Anspruch auf »... Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes ...« (Art. 3 Abs. 2 VerbrKfRL).Der Verbraucher hat grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen der Nachbesserung und der Nachlieferung.Tritt der Mangel innerhalb der ersten sechs Monate nach der Lieferung zutage, wird zu Gunsten des Verbrauchers nach Art. 5 Abs. 3 VerbrKfRL vermutet, dass diese Vertragswidrigkeit bereits zum Zeitpunkt der Lieferung bestand. Die Beweislastumkehr gilt nur für den Zeitpunkt des Vorliegens der Vertragswidrigkeit. Für das Vorliegen der Vertragswidrigkeit als solcher und das Offenbarwerden innerhalb von sechs Monaten bleibt es bei der Autonomie des nationalen Rechts, was regelmäßig bedeutet, dass der Käufer die Beweislast trägt56Vgl. Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, Anwalts-Komm., 2002, Art. 5 VerbrKfRL Rdnr. 6.. Diese Vermutungsregel (mit der Folge der Beweislastumkehr) gilt nicht, wenn dies mit der »Art des Gutes« unvereinbar ist. Hierunter fallen zunächst »verderbliche« Waren, z. B. Lebensmittel. Auch bei Gebrauchtwaren wird dies oft der Fall sein, es sei denn, durch gewährleistungsbezogene Äußerungen des Verkäufers sind andere Erwartungen begründet worden. Entsprechendes gilt, wenn die »Art der Vertragswidrigkeit«, d. h. die Art des Mangels, einer solchen Vermutung entgegensteht, was insbesondere bei den typischen Folgen einer übermäßigen Abnutzung oder bei auf äußere Einwirkungen hindeutende Beschädigungen oder sonst, wenn ein solcher Mangel aus technischen Gründen nicht vorgelegen haben kann, der Fall ist57Vgl. Staudenmayer, European Review of Private Law 4 (2000), 547 f., 561 f.; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), Art. 5 VerbrKfRL Rdnr. 7..2. Ausschluss des Rechtsbehelfs der AbhilfeEine Abhilfe ist im Interesse des Verkäufers ausgeschlossen und kann daher vom Käufer nicht verlangt werden, wenn sie unmöglich oder unverhältnismäßig ist (Art. 3 VerbrKfRL). Diese Regelung enthält eine relativ schwer nachvollziehbare Einschränkung des Wahlrechts des Verbrauchers. Mit dem Ausschluss der Abhilfe oder einer bestimmten Abhilfealternative wird bezweckt, das Wahlrecht des Käufers mit den Verkäuferinteressen besser zum Ausgleich zu bringen.Diese Frage muss im Falle der Unmöglichkeit für beide Formen der Abhilfe gesondert geprüft werden, während es bei der Unzumutbarkeit auf einen Vergleich beider Alternativen ankommt. Ist eine Abhilfealternative ausgeschlossen, ist der Verbraucher auf die andere Alternative beschränkt.Das Merkmal der Unmöglichkeit ist in der VerbrKfRL nicht definiert. Da nicht darauf abgestellt wird, dass gerade dem Verkäufer die Abhilfe unmöglich ist, meint die Regelung hier die objektive Unmöglichkeit, wobei es nicht darauf ankommt, wann diese eingetreten ist. Der Begriff der Unmöglichkeit ist grundsätzlich in einem weiten Sinne zu verstehen, so dass auch technische Schwierigkeiten und übermäßige Lästigkeit einbezogen werden.So ist z. B. bei einem Stückkauf eine Ersatzlieferung stets ausgeschlossen, so dass der Käufer zunächst auf Nachbesserung beschränkt ist58Vgl. Bianca, in: Grundmann/Bianca, Kaufrechtsrichtlinie, 2002, Art. 3 Rdnr. 30 mit Hinweis auf eine weite Auslegung; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), Art. 3 VerbrKfRL Rdnr. 8.; nach dem 16. Erwägungsgrund gilt dies auch für gebrauchte Gegenstände. Haftungsrechtliche Folgen im Falle der Unmöglichkeit enthält die VerbrKfRL nicht, so dass es diesbezüglich den Mitgliedstaaten überlassen bleibt, hier eine entsprechende Regelung zu schaffen.Der Ausschluss einer Abhilfe wegen Unverhältnismäßigkeit (Art. 3 Unterabs. 2 Fall 2 VerbrKfRL) bedeutet im Kern einen am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierten Vergleich zwischen Nachbesserung und Nachlieferung.Es kommt daher nicht darauf an, ob die Kosten einer Abhilfealternative im Verhältnis zur Vertragswidrigkeit als unproportional hoch erscheinen. Vielmehr verlangt sie, dass die Kosten der vom Käufer begehrten Abhilfealternative im Vergleich zu der anderen unverhältnismäßig erscheinen, z. B. unverhältnismäßig hohe Nachbesserungskosten bei einfacher Ersatzlieferung und umgekehrt. Wesentlicher Maßstab ist dabei, ob ein Recht im Vergleich zu dem anderen un-zumutbare Kosten verursachen würde, wobei nach dem 11. Erwägungsgrund ein objektiver Maßstab ausschlaggebend ist59Vgl. Staudenmayer, NJW 1999, 27, 38..Die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit erfordert eine Abwägung, in die - neben den im Vordergrund stehenden Abhilfealternativen - nach den drei Spiegelstrichen des Abs. 3 Unterabs. 2 verschiedene Kriterien einfließen, die nicht immer anwendbar sind, sondern unterschiedliche Fallgruppen betreffen. Zu diesen Kriterien zählen etwa der Wert der Kaufsache ohne Vertragswidrigkeit (je höher der Wert, desto mehr ist dem Verkäufer zumutbar), die Bedeutung der Vertragswidrigkeit (je größer die Gebrauchs- oder Wertminderung, desto mehr ist dem Verkäufer zumutbar) sowie die Frage der Unannehmlichkeiten im Falle der Verweisung des Käufers auf die jeweils andere Abhilfealternative60Vgl. Staudenmayer, European Review of Private Law 4 (2000), 547 (555)..Der Verkäufer kann z. B. den Käufer auf die Nachlieferung verweisen, wenn die Nachbesserung eine aufwändige individuelle Zerlegung der Kaufsache erfordert bzw. gar nicht möglich ist, z. B. bei so genannten Billiguhren, bei denen eine Reparatur häufig gar nicht möglich oder unverhältnismäßig ist61Pfeiffer, Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), Art. 3 VerbrKfRL Rdnr. 10 f. m. w. N.; Schwartze, ZEuP 2000, 544, 565.. Umgekehrt kann es auch sein, dass eine Nachbesserung lediglich den Austausch eines kleinen Funktionselements an der Kaufsache erfordert, wohingegen eine Ersatzlieferung erhebliche Kosten verursacht.Nicht eindeutig geregelt ist, ob die Unzumutbarkeit zum Ausschluss beider Abhilfealternativen führen kann62Vgl. Pfeiffer, in: Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), Art. 3 VerbrKfRL Rdnr. 6, mit Hinweis auf den Wortlaut und den Umkehrschluss aus dem Ausschlusstatbestand in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 VerbrKfRL.. Der Umstand, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung gerade auf einen Vergleich der beiden Alternativen abzielt, spricht - ebenso wie der 11. Erwägungsgrund, nach dem ein solcher Vergleich »entscheidend« ist - gegen eine solche Möglichkeit63Pfeiffer, in: Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), Art. 3 VerbrKfRL Rdnr. 12, zur Frage, wenn bei einer Stückschuld die Ersatzlieferung unmöglich ist und die Nachbesserung zu hohe Kosten verursacht, mit Hinweis auf das jeweils nationale Haftungs- und Vollstreckungsrecht, inwieweit ein Käuferanspruch wegen »wirtschaftlicher Unmöglichkeit« oder vergleichbarerer Rechtsinstitute untergeht oder zumindest nicht vollstreckbar ist; dem entspricht im Übrigen § 439 Abs. 3, dessen S. 3 Halbs. 2 BGB richtlinienkonform restriktiv ausgelegt werden kann und muss.. Gleichwohl ist es denkbar, dass bei einer Stückschuld eine Nachlieferung wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist und die Nachbesserung unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht. Da der VerbrKfRL eine diesbezügliche Regelung nicht zu entnehmen ist, bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen, hier eine entsprechende Regelung zu schaffen64Pfeiffer, in: Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), Art. 3 VerbrKfRL Rdnr. 10 f. m. w. N.; Schwartze, ZEuP 2000, 544, 565..Kommt es zur Abhilfe, so ist diese in Art. 3 Unterabs. 3 VerbrKfRL positiv geregelt. So hat die Abhilfe - wie sich bereits aus Abs. 2 ergibt - unentgeltlich65Unentgeltlich bedeutet nach Art. 3 Abs. 4 VerbrKfRL, dass der Verkäufer sämtliche für die Nachbesserung oder Ersatzlieferung notwendigen Kosten zu tragen hat, insb. Lohn-, Material- und Arbeitskosten. und innerhalb einer angemessenen Frist (Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 VerbrKfRL) zu erfolgen. Unentgeltlich bedeutet nach Art. 3 Abs. 4 VerbrkfRL, dass damit die zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes anfallenden Kosten umfasst sind, insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten. Die Abhilfe darf weiterhin keine »erheblichen Unannehmlichkeiten« für den Käufer verursachen. Als erhebliche Unannehmlichkeiten kommen etwa die Dauer des Nutzungsausfalls sowie die Beeinträchtigungen anderer Güter, z. B. Schmutz in der Wohnung (wenn ein Werk dort nachgebessert werden muss), Schäden an anderen Rechtsgütern oder ein sich nicht niederschlagender persönlicher Aufwand (z. B. häufige Werkstattbesuche, »Laufereien«), sowie sonstige Zumutungen (mehrfache misslungene Nachbesserungsversuche)66Micklitz, EuZW 1999, 485, 488. in Betracht. Grundsätzlich ist aber stets eine Abwägung im Einzelfall vorzunehmen.Die Rechtsfolge einer mangelhaften Abhilfe ergibt sich aus Art. 3 Abs. 5 und 6 VerbrKfRL. Danach kann der Käufer, wenn die Abhilfe nicht innerhalb einer angemessenen Frist oder nur unter erheblichen Unannehmlichkeiten für ihn erfolgen kann, die schärferen Rechtsfolgen der Vertragsauflösung und der Minderung geltend machen.IV. Neues deutsches und englisches Sachmängelrecht1. Zweistufigkeit im Rechtsbehelfssystem des deutschen Rechtsa) Voraussetzungen und Inhalt des NacherfüllungsanspruchsDer Gesetzgeber hat die wesentlichen Vorgaben der VerbrKfRL in das allgemeine Kaufrecht übernommen, insbesondere das von der VerbrKfRL vorgegebene Rechtsbehelfssystem; nur für einige Regelungen hat er ein spezielles Verbraucherkaufrecht geschaffen (vgl. §§ 474 f. BGB).Nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB kann der Käufer Nacherfüllung verlangen. In § 439 Abs. 1 BGB ist bestimmt, dass der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann67Büdenbender, in: Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), § 437 BGB Rdnr. 4 f.; hierzu Jacobs, Die kaufrechtliche Nacherfüllung, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hsrg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395, 403 f..Der Käufer hat einen Anspruch auf Nacherfüllung, wenn der Verkäufer eine mangelhafte Sache geliefert hat, wobei Sach- und Rechtsmängel im Hinblick auf die Rechtsfolgen gleichgestellt sind.Grundsätzlich unerheblich ist, ob es sich um einen Stück- oder um einen Gattungskauf handelt; diese Frage kann jedoch Auswirkungen auf den Inhalt des Anspruchs haben68Huber, NJW 2002, 1004, 1006, zur Frage der Ersatzlieferung im Falle eines Stückkaufs.. Nicht erforderlich ist, dass der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat. Der Anspruch ist auch unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels, da das neue Recht eine dem § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. entsprechende allgemeine Erheblichkeitsschwelle nicht vorsieht.Da diese Erfüllungspflicht auf der anderen Seite auch einen Erfüllungsanspruch des Käufers bedeutet, handelt es sich bei dem in §§ 437 Nr. 1, 439 BGB normierten Nacherfüllungsanspruch um eine modifizierte Form des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs69Huber, NJW 2002, 1004, 1005, mit Hinweis auf Reinike/Tiedtke (Fn. 10), Rdnr. 520, zur entsprechenden dogmatischen Einordnung des bisher in § 480 BGB a. F. enthaltenen Ersatzlieferungsanspruch des Käufers und bzgl. des Zeitpunktes mit Hinweis auf eine Faustregel, dass sich ursprüngliche Erfüllungsanspruch des Käufers jedenfalls mit der mangelhaften Lieferung durch den Verkäufer in den Nacherfüllungsanspruch nach § 439 BGB verwandelt..Der Vorrang der Nacherfüllung kommt dadurch zum Ausdruck, dass Rücktritt bzw. Minderung und Schadensersatz statt der Leistung bzw. Ersatz vergeblicher Aufwendungen70Vgl. zum Schadensersatzanspruch, Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, Rdnr. 294 ff.; zur grundsätzlichen Nachrangigkeit des Anspruchs auf Schadensersatz, sofern er statt der Leistung geltend gemacht wird (vgl. §§ 437, 440, 280, 281, 283, 311 a BGB). erst nach dem erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung, im Falle ihrer Verweigerung oder ihres Fehlschlagens als alternativ nebeneinander stehende Gestaltungsrechte, zur Verfügung stehen71Büdenbender, in: Dauner-Lieb et al. (Fn. 56), § 439 BGB Rdnr. 6 f. zum Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers; Westermann, NJW 2002, 241, 248.. Der Nacherfüllungsanspruch wird damit in den Vordergrund des neuen Rechtsbehelfssystems gestellt. Die Leistungspflicht erstreckt sich damit auf die Mangelfreiheit der Kaufsache72Vgl. Tonner/Echtermeyer, in: Kothe/Micklitz/Rott/Tonner/Willingmann, Das neue Schuldrecht (Komm.), 2003, § 439 BGB Rdnr. 1 m. w. N., mit Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber eindeutig der Erfüllungstheorie folgt; hierzu auch Huber, NJW 2002, 1004, 1005, anders nach der früher vorherrschenden Gewährleistungstheorie..Die Nacherfüllung wird damit den genannten Rechten vorgeschaltet mit dem Ergebnis, dass der Verkäufer grundsätzlich ein Recht zur zweiten Andienung erhält. Das gilt allerdings nicht, wenn ein Ausschlussgrund vorliegt. Der Käufer braucht im Übrigen nicht zwei Fristen zu setzen; ausreichend ist eine angemessene Fristsetzung73Vgl. Westermann, NJW 2002, 241, 248..Dieser Vorrang entspricht sowohl der bisherigen AGB-Praxis, den Vorgaben in Art. 3 VerbrKfRL als auch dem CISG (Art. 46 Abs. 2 und 3 CISG)74Zur Orientierung des Richtliniengesetzgebers an dem CISG, Schlechtriem, Das geplante Gewährleistungsrecht im Licht der europäischen Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 205 ff.; die Hierarchie der Käuferrechte ist aber im CISG insoweit abweichend geregelt, weil sowohl für Nachlieferung als auch für den Rücktritt eine »wesentliche Vertragsverletzung« verlangt wird. Damit sollen die Besonderheiten des grenzüberschreitenden Handelskaufs Berücksichtigung finden, insb. die Vermeidung hoher Transportkosten. Zu den Spannungen zwischen Richtlinie und CISG, vgl. v. Sachsen-Gessaphe, RIW 2001, 725 m. w. N..Die Vorschrift des § 439 Abs. 2 BGB legt dem Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen auf, insbesondere Versand-, Material- und Arbeitskosten. Diese Vorschrift entspricht im Prinzip dem bisherigen § 476 a BGB a. F. mit dem Unterschied, dass nicht mehr von »Nachbesserungsvereinbarung«, sondern von Nacherfüllung i. S. v. § 439 BGB gesprochen wird.b) Ausschluss des NacherfüllungsanspruchsDer Anspruch auf Nacherfüllung nach § 439 BGB beinhaltet - wie erwähnt - zwei Varianten: die Nachbesserung (»Beseitigung des Mangels«) und die Ersatzlieferung (»Lieferung einer mangelfreien Sache«). Der Gesetzgeber hielt das Wahlrecht zu Gunsten des Käufers für gerechtfertigt, da der Verkäufer wegen der von ihm begangenen Pflichtverletzung - der mangelhaften Lieferung - weniger schutzwürdig sei75Huber, NJW 2002, 1004, 1005; Westermann, NJW 2002, 241, 248; vgl. RegE-Begr., BT-Drucks. 14/6040, 231.. Die Tatsache, dass dem Käufer - im Gegensatz zur parallelen Bestimmung im Werkvertragsrecht (§ 635 Abs. 1 BGB) - das Wahlrecht zuerkannt wurde, kann für einen Verkäufer im Einzelfall eine unzumutbare Härte bedeuten. Hinzu kommt, dass der Verkäufer beim Verbraucherkauf nicht einmal durch eine Individualvereinbarung eine - zulasten des Verbrauchers - abweichende bzw. beschränkende Regelung erlassen darf76Westermann, NJW 2002, 241, 248, zur vertraglichen Gestaltungsmöglichkeit außerhalb des Verbraucherkaufs, da es häufig der Verkäufer ist, der besser beurteilen kann, auf welche Art und Weise das Ziel der Mangelfreiheit sicher und kostengünstiger zu erreichen ist; hier ist Raum für eine individuelle oder formularmäßige Vertragsgestaltung; etwas abweichend Tonner/Echtermeyer, in: Kothe/Micklitz et al. (Fn. 72), § 439 BGB Rdnr. 3 ff. m. w. N., wobei § 439 BGB - soweit § 475 BGB nicht entgegensteht - dahin gehend abgeändert werden kann, dass das Wahlrecht zwischen beiden Alternativen dem Verkäufer zusteht..Der Verkäufer ist zur Nacherfüllung nicht verpflichtet, wenn sie ihm unmöglich ist oder wenn er die Einrede nach § 275 Abs. 2 BGB erheben kann. Dem Schutz des Verkäufers dient vor allem das in § 439 Abs. 3 BGB normierte Leistungsverweigerungsrecht77Huber, NJW 2002, 1004, 1005 f., der für eine verkäuferfreundliche Auslegung steht; zur Frage der gesetzlich nicht geregelten Frage, wem bei mehreren Nachbesserungsalternativen das Wahlrecht zustehen solle, vertritt Huber die Ansicht, dass diese dem Verkäufer zustehen solle..Eine Nacherfüllung ist ausgeschlossen, wenn sie i. S. v. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, d. h. der Mangel nicht behebbar ist. Die Unmöglichkeit ist zwar in § 439 Abs. 1 BGB nicht speziell aufgeführt, ergibt sich aber aus den allgemeinen Vorschriften. Erfasst werden danach die objektive und subjektive sowie die anfängliche78Vgl. § 311 a Abs. 1 BGB zur Wirksamkeit des Vertrags, anders noch nach § 306 BGB a. F. und die nachträgliche Unmöglichkeit. Der Ausschluss der Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 BGB (»soweit«), der als Einwendung von Amts wegen zu beachten ist, bezieht sich allerdings nur auf die jeweilige Variante der Nacherfüllung, die unmöglich ist. Der Verkäufer schuldet in diesem Fall grundsätzlich weiterhin die jeweils andere Form der Nacherfüllung, es sei denn, dass der Verkäufer auch diese andere Form der Nacherfüllung verweigern kann. In diesem Fall gibt es keinen Nacherfüllungsanspruch des Käufers, so dass dieser direkt ohne Nachfristsetzung die weiteren Rechte auf der zweiten Stufe geltend machen kann.Die Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungsschulden ist zwar grundsätzlich obsolet geworden, behält allerdings im Rahmen der Nacherfüllung ihre Bedeutung. So ist umstritten, ob der Nacherfüllungsanspruch auch beim Stückkauf auf die Lieferung einer mangelfreien Sache gerichtet sein kann oder ob hier nur Nachbesserung in Betracht kommt. Das Problem besteht darin, dass beim Stückkauf von vornherein nur eine bestimmte individualisierte Sache geschuldet wird, während die Ersatzlieferung auf Lieferung einer anderen als der zunächst gelieferten mangelhaften Sache gerichtet ist.Nach einer Entscheidung des OLG Braunschweig ist ein Nachlieferungsanspruch bei einem Stückkauf nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen, sondern nur dann, wenn der Verkäufer eine mangelfreie Sache der geschuldeten Art nicht beschaffen kann79OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053 = ZGS 2003, 156 f., mit Hinweis auf die Intention des neuen Kaufrechts, wonach die Einführung der Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB und das daran anknüpfende Nacherfüllungsrecht gerade auf dem Gedanken beruhen, dass der Verkäufer das Leistungsinteresse des Käufers durch Lieferung einer (nicht: der) mangelfreien Sache zu erfüllen hat; etwas anders LG Ellwangen, NJW 2003, 517, in Bezug auf den Kauf eines neuen VW-Golf: Es wurde zwar auch auf die im neuen Schuldrecht weniger bedeutsame Differenzierung zwischen Stück- und Gattungsschuld hingewiesen; hier handelt es sich jedoch um eine Gattungsschuld, die infolge ihrer Mangelhaftigkeit noch nicht zur Stückschuld konkretisiert war; ähnlich der Entscheidung OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053, unter Bezugnahme des Senats auf Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2119, und Palandt/Putzo, BGB, 2003, § 439 BGB Rdnr. 15; weiterhin auch Tonner/Echtermeyer, in: Kothe/Micklitz et al. (Fn. 72), § 439 BGB Rdnr. 13 f. (keine Ersatzlieferung nur bei Unikaten oder gebrauchten Gegenständen), möglicherweise auch der Regierungsentwurf, RegE BT-Drucks. 14/6040, 209; a. A. Lorenz, JZ 2001, 742 ff., 744; Huber, NJW 2002, 1004, 1006.. In der Literatur wird teilweise entsprechend die Ansicht vertreten, dasseine Ersatzlieferung jedenfalls in Betracht kommen könne, wenn es sich um den Kauf einer vertretbaren Sache handelt, z. B. könne anstelle eines gebrauchten Vorführwagens die Lieferung eines typengleichen Vorführwagens erfolgen80Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2119, und Palandt/Putzo (Fn. 79), § 439 BGB Rdnr. 15; weiterhin auch Tonner/Echtermeyer, in: Kothe/Micklitz et al. (Fn. 72), § 439 BGB Rdnr. 13 f. (keine Ersatzlieferung nur bei Unikaten oder gebrauchten Gegenständen), möglicherweise auch der Regierungsentwurf, RegE BT-Drucks. 14/6040, 209; a. A. Lorenz, JZ 2001, 742 ff., 744; Huber, NJW 2002, 1004, 1006..Dieser Ansicht ist jedoch nicht zuzustimmen. Es mag zwar in diesen Fällen für den Verkäufer möglicherweise einfacher sein, einen Ersatzlieferungsanspruch zu erfüllen. Dies rechtfertigt jedoch nicht, sich über die Parteivereinbarung hinwegzusetzen, die beim Stückkauf gerade auf den konkret individualisierten Gegenstand beschränkt ist. Sofern es für den Verkäufer tatsächlich einfacher ist, einem Ersatzlieferungsbegehren nachzukommen, in dem er sich eine nach Art vergleichbare Sache besorgt, spricht nichts dagegen, dass sich die Vertragsparteien (konkludent) auf den Abschluss eines neuen Vertrags und die Auflösung des alten einigen. Kann der Verkäufer dies jedoch nicht, besteht kein Grund, ihn entgegen der vertraglichen Vereinbarung mit einem »gattungsschuldähnlichen« Beschaffungsrisiko zu belasten81Vgl. zutreffend Huber, NJW 2002, 1004, 1006 m. w. N. und Hinweis, dass beim Stückkauf in einem Falle, und zwar der Lieferung eines Identitäts-aliuds ein Ersatzlieferungsanspruch in Betracht kommt, nicht dagegen - wie erwähnt - bei einer vertretbaren Sache oder auch beim Qualifikations-aliud; Buck, Kaufrecht, in: Westermann, Schuldrecht 2002, S. 125 m. w. N.; hierzu abweichend für den Verbrauchsgüterkauf, Heinemann/Pickartz, ZGS 2002, 149, 152..Beim Stückkauf ist daher Nacherfüllung nur durch Beseitigung des Mangels möglich, z. B. durch Reparatur der Sache. Der Verkäufer ist in diesem Fall nach § 275 Abs. 1 BGB von der Nacherfüllungspflicht befreit. In bestimmten Fällen kann es vorkommen, dass sowohl die Ersatzlieferung als auch eine Nachbesserung unmöglich ist82Zerres, Bürgerliches Recht, 2003, S. 167, z. B. im Falle eines Kaufs eines Gebrauchtagens, der sich als Unfallwagen herausstellt: Der Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 2, 439 BGB scheidet hier § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit aus. Eine Ersatzlieferung scheidet aus, weil der individuell ausgesuchte Gebrauchtwagen eine nicht ersetzbare Stückschuld darstellt. Auch durch eine »Reparatur« lässt sich die »Unfallfreiheit« nicht mehr herbeiführen..Der Nacherfüllungsanspruch ist weiterhin dann ausgeschlossen, soweit dieser nur mit unverhältnismäßigen Kosten erfüllt werden kann (Unverhältnismäßigkeitseinrede)83RegE Begr. BT-Drucks. 14/6040, 232; es handelt sich um eine Einreden.. Durch die Worte »unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB« wird deutlich, dass die Verweigerungsmöglichkeit des § 439 Abs. 3 BGB neben die Leistungsverweigerungsrechte des allgemeinen Schuldrechts tritt.Das allgemeine Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB betrifft die Fälle, in denen unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und des Gebotes von Treu und Glauben ein grobes Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers (z. B. bei sog. faktischer bzw. praktischer Unmöglichkeit) besteht, wobei auch zu berücksichtigen ist, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.Von größerer praktischer Relevanz dürfte jedoch die ähnliche Regelung in § 439 Abs. 3 BGB sein, die ohnehin eine niedrigere Schwelle für die Begründung einer Einrede enthält84Jacobs, in Dauner-Lieb/Konzen et al. (Fn. 67), S. 395, 403 f.; Buck, in: Westermann (Fn. 81), S. 105, S. 129; RegE Begr. BT-Drucks. 14/6040, 232; dem in § 275 Abs. 3 BGB geregelten Leistungsverweigerungsrechte dürfte im Kaufrecht kaum Bedeutung zukommen, da es sich nur auf vom Schuldner »persönlich« zu erbringende Leistungen bezieht, i. d. R. auf Dienst- und Arbeitsverträge.. § 439 Abs. 3 BGB besagt, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern kann, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB nennt nun einige Kriterien, die bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit zu berücksichtigen sind: Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, Bedeutung des Mangels für den Käufer85Vgl. zur Formulierung aus Art. 3 Abs. 2 VerbrKfRL; vgl. RegE BT-Drucks. 14/6040, 232; gemeint ist wohl die »Schwere« des Mangels bzw. der Pflichtverletzung. und die Frage, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann86Vgl. OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053 = ZGS 2003, 156 f., mit Hinweis darauf, dass sich die Unverhältnismäßigkeit der Kosten nicht nach dem Verhältnis der Nacherfüllungskosten zum Kaufpreis, sondern zum objektiven Wert der mangelfreien Sache bemisst und zur Zulässigkeit im Falle von 4,7 % an Nacherfüllungskosten in bezug auf den Wert des gekauften Fahrzeugs in mangelfreien Zustand; LG Ellwangen, NJW 2003, 517, zur Nachweisobliegenheit des Verkäufers, dass die Nachlieferung im Verhältnis zur Nachbesserung unzumutbar sei..Bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit der Kosten ist nicht das Verhältnis der Nacherfüllungskosten zum Kaufpreis maßgebend, sondern zum objektiven Wert der Sache87OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053 = ZGS 2003, 156 f..So wird bei geringwertigen Sachen des alltäglichen Lebens, z. B. bei einem fehlerhaften Druckmechanismus eines Kugelschreibers, einer Schraube mit Gewindefehler, einem defekten Toaster oder bei einer einfachen Luftmatratze

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Author: Neely Ledner

Last Updated: 05/16/2022

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